作(zuò)者：孫筱晨

自(zì)中國(guó)2001年(nián)加入世界貿易組織（WTO）後，整個貿易市場已經由過去(qù)範圍和領域有限的市場開放(fàng)，轉變爲了全方位的市場開放(fàng)；由過去(qù)單方面爲主的自(zì)我開放(fàng)，轉變爲中國(guó)與WTO成員(yuán)國(guó)之間的相(xiàng)互開放(fàng)。這使得(de)中國(guó)的各行各業直接面對并更加深入、全面地參與到國(guó)際貿易競争中。

據統計(jì)，入世前，我國(guó)2001年(nián)進出口貿易總額爲5097.7億美元，增幅僅爲7.5%。但(dàn)從(cóng)入世後的2002年(nián)起，我國(guó)外貿猛然提速，進出口貿易保持了20%以上的增長速度。随着進出口商品的大(dà)幅度增長，以及我國(guó)受《與貿易有關的知識産權協議(yì)》（簡稱TRIPS協議(yì)）規定的制約，必然要求海關加大(dà)對進出境商品的知識産權保護力度。其中對于"臨時過境"貨物是否構成知識産權侵權的問(wèn)題，引起了越來(lái)越多相(xiàng)關人(rén)士的關注。但(dàn)也如(rú)同"貼牌加工(gōng)"問(wèn)題一樣，大(dà)家在關注的同時，也持有不同的見(jiàn)解。

就(jiù)商标而言，若運輸帶有與已經在中國(guó)境内注冊的商标構成相(xiàng)同/近似商标的商品，僅僅經過中國(guó)轉運，是否構成對中國(guó)商标所有人(rén)的商标侵權行爲，目前仍存在争議(yì)。
相(xiàng)關法律依據：

在我國(guó)，對臨時過境的貨物是否構成商标侵權問(wèn)題，沒有明确的針對性的法律依據，也沒有任何案例法可(kě)以參考。但(dàn)是海關還(hái)是會依據現有的法律法規，對臨時過境的貨物進行監管。

《中國(guó)海關法》

第四十四條：海關依照(zhào)法律、行政法規的規定，對與進出境貨物有關的知識産權實施保護。需要向海關申報知識産權狀況的，進出口貨物收發貨人(rén)及其代理(lǐ)人(rén)應當按照(zhào)國(guó)家規定向海關如(rú)實申報有關知識産權狀況，并提交合法使用有關知識産權的證明文件(jiàn)。

第九十一條：違反本法規定進出口侵犯中華人(rén)民(mín)共和國(guó)法律、行政法規保護的知識産權的貨物的，由海關依法沒收侵權貨物，并處以罰款；構成犯罪的，依法追究刑事(shì)責。

第一百條：過境、轉運和通運貨物，是指由境外啓運、通過中國(guó)境内繼續運往境外的貨物。其中，通過境内陸路(lù)運輸的，稱過境貨物；在境内設立海關的地點換裝運輸工(gōng)具，而不通過境内陸路(lù)運輸的，稱轉運貨物；由船(chuán)舶、航空器載運進境并由原裝運輸工(gōng)具載運出境的，稱通運貨物。

 《海關總署令第38号（中華人(rén)民(mín)共和國(guó)海關對過境貨物監管辦法）》

第二條：本辦法所稱"過境貨物"系指由境外啓運，通過中國(guó)境内陸路(lù)繼續運往境外的貨物。

第四條：過境貨物自(zì)進境起到出境止屬海關監管貨物，應當接受海關監管。未經海關許可(kě)，任何單位和個人(rén)不得(de)開拆、提取、交付、發運、調換、改裝、抵押、轉讓，或者更換标。

第七條：下列貨物禁止過境：

（一）來(lái)自(zì)或運往我國(guó)停止或禁止貿易的國(guó)家和地區的貨物。

（二）各種武器、彈藥、爆炸物品及軍需品（通過軍事(shì)途徑運輸的除外）。

（三）各種烈性毒藥、麻醉品和鴉片、嗎(ma)啡、海洛因、可(kě)卡因等毒品。

（四）我國(guó)法律、法規禁止過境的其他(tā)貨物、物品。

第九條：海關認爲必要時，可(kě)以查驗過境貨物。

 《商标法》

第五十七條：有下列行爲之一的，均屬侵犯注冊商标專用權：

（一）未經商标注冊人(rén)的許可(kě)，在同一種商品上使用與其注冊商标相(xiàng)同的商标的；

（二）未經商标注冊人(rén)的許可(kě)，在同一種商品上使用與其注冊商标近似的商标，或者在類似商品上使用與其注冊商标相(xiàng)同或者近似的商标，容易導緻混淆的；

（三）銷售侵犯注冊商标專用權的商品的；

（四）僞造、擅自(zì)制造他(tā)人(rén)注冊商标标識或者銷售僞造、擅自(zì)制造的注冊商标标識的；

（五）未經商标注冊人(rén)同意，更換其注冊商标并将該更換商标的商品又投入市場的；

（六）故意爲侵犯他(tā)人(rén)商标專用權行爲提供便利條件(jiàn)，幫助他(tā)人(rén)實施侵犯商标專用權行爲的；

（七）給他(tā)人(rén)的注冊商标專用權造成其他(tā)損害的。

第四十八條：本法所稱商标的使用，是指将商标用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者将商标用于廣告宣傳、展覽以及其他(tā)商業活動中，用于識别商品來(lái)源的行爲。

 《商标法實施條例》

第六十八條：使用注冊商标，可(kě)以在商品、商品包裝、說(shuō)明書(shū)或者其他(tā)附着物上标明"注冊商标"或者注冊标記。

海關對過境貨物商标侵權的監管：

在實際的工(gōng)作(zuò)中，對于臨時過境的貨物，海關還(hái)是會采取抽查的方法對其進行檢驗。對于從(cóng)外觀判斷後便覺得(de)可(kě)疑的貨物，會直接查扣并進行查驗。若發現上述所列的禁止貨物，則直接禁止過境。若發現查驗的貨物帶有與已經在海關備案的注冊商标相(xiàng)同/近似的标識，則會根據《中國(guó)海關法》以及《海關知識産權保護條例》的相(xiàng)關規定，對侵權産品進行沒收和處罰。

針對由于侵犯中國(guó)商标權而被海關查扣的貨物，海關在查扣該批貨物後會通知商标權利人(rén)，并給予其三個工(gōng)作(zuò)日(rì)的時間判斷查扣的貨物是否爲侵權物品。若權利人(rén)在規定期間内未做出答複，或者确定被查扣的嫌疑貨物并非侵權貨物，則海關會立即放(fàng)行所查扣的貨物。

若權利人(rén)确定了查扣的貨物爲假冒物品，并請(qǐng)求海關扣留嫌疑貨物的，海關會在30個工(gōng)作(zuò)日(rì)内對被扣留的侵權嫌疑貨物是否侵犯備案的商标權進行調查、認定。不能認定的，會通知權利人(rén)自(zì)行判斷是否需要提起侵權訴訟以維護自(zì)己的權利。

究竟過境貨物是否構成商标侵權：

無論是海關對于查扣的臨時過境貨物是否構成商标侵權的認定，還(hái)是商标權利人(rén)起訴後法院對該情況是否構成商标侵權的判定，都(dōu)仍然存在争議(yì)。

由于臨時過境的貨物有可(kě)能在初始國(guó)和目的國(guó)均不構成侵權，但(dàn)卻可(kě)能存在在中國(guó)中轉、轉運時，與他(tā)人(rén)已經在中國(guó)注冊的商标構成相(xiàng)同/類似商品上的相(xiàng)同/近似商标，從(cóng)而有可(kě)能構成《商标法》第五十七條所規定的"未經商标注冊人(rén)的許可(kě)，在同一種商品上使用與其注冊商标相(xiàng)同的商标的"或"未經商标注冊人(rén)的許可(kě)，在同一種商品上使用與其注冊商标近似的商标，或者在類似商品上使用與其注冊商标相(xiàng)同或者近似的商标，容易導緻混淆的"的情形。但(dàn)在判斷過境貨物是否确實符合《商标法》第五十七條前兩款所規定的情形，需要考慮以下兩個問(wèn)題：

1. 在過境貨物上使用與已注冊商标相(xiàng)同/近似商标，是否構成"商标使用"

無論是《商标法》還(hái)是《商标法實施條例》，對何爲"商标使用"都(dōu)沒有明确的定義，隻是以列舉的方式列出了一些常見(jiàn)的商标使用的形式，如(rú)"用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者将商标用于廣告宣傳、展覽"或"或者其他(tā)附着物上"。雖然臨時過境貨物上使用他(tā)人(rén)的已注冊商标屬于在"商品"上使用商标，但(dàn)《商标法》第四十八條中在列舉了一些商标的使用方式後還(hái)限定了"以及其他(tā)商業活動中"。因此可(kě)以推定，上述商标的使用形式均應是在"商業活動中"的使用，若該使用不屬于"商業活動"的範疇，則不構成商标侵權所涉及的"商标使用"。

以上的推定已經被北京高級人(rén)民(mín)法院在其頒布的《北京市高級人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)商标民(mín)事(shì)糾紛案件(jiàn)若幹問(wèn)題的解答》中予以肯定。其第二條稱"商标的使用方式有哪些？在商業活動中，使用商标标識标明商品的來(lái)源，使相(xiàng)關公衆能夠區分(fēn)提供商品的不同市場主體(tǐ)的方式，均爲商标的使用方式"。可(kě)見(jiàn)，對"商标使用"是需要在"商業活動"範疇中的使用這一認知已經基本沒有異議(yì)。

但(dàn)臨時過境這一運輸環節是否屬于"商業活動"的範疇，仍然存在着争論。

一種觀點将"商業活動"做了較爲狹義的理(lǐ)解，即"商業活動"僅是指市場銷售、宣傳等公開的、直接面向消費者的行爲。基于此，運輸環節便不在"商業活動"的範疇内，所以此種觀點也就(jiù)認爲臨時過境的貨物由于沒有被投放(fàng)進入市場銷售，從(cóng)而不構成商标法所稱的"商标使用"，也就(jiù)不應該被認定爲侵犯商标權利。

另一種觀點将"商業活動"做了較爲廣義的解釋，即"商業活動"應該包含從(cóng)生(shēng)産、運輸到宣傳銷售的整個流程的每一個環節。基于此，運輸便被囊括進了"商業活動"的範疇，所以臨時過境作(zuò)爲運輸中的一個子環節就(jiù)構成了商标法所稱的"商标使用"，從(cóng)而應該被認定爲侵犯了商标權利。

上述的分(fēn)歧不僅存在于我國(guó)的不同地區，也同時存在于其他(tā)不同的國(guó)家和地區。

2. 在過境貨物上使用與已注冊商标近似的商标，是否會"導緻混淆"

混淆的成立基于相(xiàng)關公衆的認知。根據《最高人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)商标民(mín)事(shì)糾紛案件(jiàn)适用法律若幹問(wèn)題的解釋》第八條的規定，《商标法》中規定的"相(xiàng)關公衆"是指與商标所标識的某類商品或者服務有關的消費者和前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他(tā)經營者。這就(jiù)是說(shuō)，《商标法》規定的相(xiàng)關公衆包括兩部分(fēn)：一是與商标所标識的某類商品或者服務有關的消費者，即最終消費者；二是與商标所标識的某類商品或者服務的營銷有密切關系的其他(tā)經營者。

對于純粹過境的貨物，會接觸到它的公衆包括運營人(rén)、承運人(rén)和海關負責查驗的工(gōng)作(zuò)人(rén)員(yuán)，這些人(rén)可(kě)以肯定的認爲不是"消費者"，但(dàn)他(tā)們是否屬于第二類與商品或服務的"營銷有密切關系的其他(tā)經營者"，對這個問(wèn)題的認識，基于上述對運輸是否屬于"商業活動"的認識的不同，也産生(shēng)了分(fēn)歧。

認爲運輸不屬于"商業活動"的，則不會認爲"運營人(rén)、承運人(rén)"是與"營銷有密切關系的其他(tā)經營者"。因爲這些與運輸相(xiàng)關的人(rén)員(yuán)，與"營銷"沒有密切關系。

而認爲運輸屬于"商業活動"的，則會認爲接觸到純粹過境貨物的人(rén)員(yuán)就(jiù)是其相(xiàng)關公衆。若這些運營人(rén)、承運人(rén)在運輸過程中，錯将運輸的貨物認爲是已備案商标下的商品，那麽"混淆"便就(jiù)此産生(shēng)，這些臨時過境的貨物便屬于《商标法》第五十七條第二款所稱的情形，因此構成商标侵權。

其他(tā)國(guó)家和地區對此問(wèn)題的判定：

以上的争議(yì)。在其他(tā)不同的國(guó)家和地區也是同樣存在的：

歐盟認爲，"貿易過程中的商标使用"是構成商标侵權的前提，但(dàn)臨時過境貨物沒有投入過境國(guó)市場的目的，僅是過境事(shì)實本身(shēn)不構成貿易過程中的商标使用。因此，臨時過境的貨物不構成商标侵權。

而美國(guó)則持不同态度。美國(guó)法院認爲，"商業"本身(shēn)既包含國(guó)内的商業，也包含國(guó)際間的商業。雖然貨物臨時過境時可(kě)能沒有明确的買家，但(dàn)不會改變貨物最終還(hái)是會進入商業活動中流通的本質。但(dàn)如(rú)果貨主可(kě)以證明此貨物不具有商業性，如(rú)是爲了私人(rén)合理(lǐ)使用爲目标，那麽則有豁免被判定爲侵權的可(kě)能。此外，美國(guó)法院根據判例法，一直确認過境貨物即使不會進入美國(guó)市場，但(dàn)也屬于海關法規意義上的"進口"，此類貨物仍應受制于海關法規中保護商标的"沒收"等邊境措施。

展望：

中國(guó)海關作(zuò)爲進出口的門(mén)檻，對知識産權保護的工(gōng)作(zuò)一直給予了高度的重視，但(dàn)就(jiù)在現行法律仍不完善，又沒有判例法可(kě)依的情況下，海關如(rú)何能更準确、高效、全面的維護權利人(rén)的知識産權，是值得(de)考慮并盡快(kuài)解決的問(wèn)題。筆者希望其可(kě)以參考其他(tā)國(guó)家和地區的判定，結合實際情況，就(jiù)臨時過境貨物是否構成商标侵權制定出明确的、可(kě)操作(zuò)的規定。

就(jiù)對法律的解讀(dú)上，希望司法機(jī)關，可(kě)以進一步的對"商業活動"進行解釋，這樣一系列的，因"商業活動"的不明确解釋而存在争議(yì)的問(wèn)題，如(rú)"貼牌加工(gōng)"，均可(kě)以得(de)到統一、明确的解決。