知識産權懲罰性賠償問(wèn)題近年(nián)來(lái)備受行業關注，《中華人(rén)民(mín)共和國(guó)民(mín)法典》也特别強調了懲罰性賠償的相(xiàng)關内容。然而在實踐中，有關懲罰性賠償數額的确定、與其他(tā)法律責任承擔的協調以及适用懲罰性賠償的程序規則等問(wèn)題都(dōu)有待明晰。基于此，10月24日(rì)，《科(kē)技·知産财經》雜志聯合上海知識産權司法智庫共同舉辦了懲罰性賠償司法規制熱(rè)點問(wèn)題研討(tǎo)會，以期助力知識産權侵權懲罰性賠償相(xiàng)關司法解釋的起草和出台。北京康瑞律師(shī)事(shì)務所許豔律師(shī)介紹了懲罰性賠償實證研究分(fēn)析與思考。知産财經将其演講内容進行了整理(lǐ)，以飨讀(dú)者，以下是演講實錄。

許豔  北京康瑞律師(shī)事(shì)務所資深律師(shī)

大(dà)家好，很高興能作(zuò)爲律所代表來(lái)跟大(dà)家進行分(fēn)享，同時有機(jī)會向各位專家老師(shī)請(qǐng)教學習。我分(fēn)享的主題是商标侵權懲罰性賠償中惡意因素的考量，這也是我個人(rén)的一些思考，請(qǐng)各位專家批評指正。

關于懲罰性賠償，一些人(rén)會認爲隻有高賠償才能體(tǐ)現出懲罰性，才能起到震懾作(zuò)用。大(dà)家討(tǎo)論的适用懲罰性賠償的案子也都(dōu)是頂格判賠幾百萬或者上千萬，這些高賠償的商标侵權案件(jiàn)引發了公衆對商标領域的一些關注和討(tǎo)論，同時也給侵權方釋放(fàng)了強有力的打擊訊号。

目前存在的一個矛盾是一邊有人(rén)抱怨賠償低，而另一邊又會出現一些高賠償的典型案例。中間的環節是否可(kě)以有一個過渡，多在一些個案中，就(jiù)惡意明顯、情節嚴重的，根據侵權方的體(tǐ)量或規模進行适量的懲罰性賠償，不一定是天價賠償。例如(rú)侵權方的侵權規模是30萬-40萬，可(kě)以進行兩倍或三倍的考量，判賠60萬-120萬左右即可(kě)，這樣就(jiù)會能彌補中間環節，适當地超出行爲人(rén)的侵權獲利或承受能力，達到懲罰性。因爲懲罰性隻要與行爲人(rén)的主觀惡意程度和侵權規模相(xiàng)當，并且達到懲戒的目的即可(kě)。

惡意是懲罰性賠償适用的一個條件(jiàn)，但(dàn)并不是說(shuō)一有惡意，就(jiù)立馬觸發懲罰性賠償。如(rú)此一來(lái)就(jiù)會産生(shēng)一個問(wèn)題，即行爲人(rén)的主觀惡意達到何種程度才能适用懲罰性賠償。從(cóng)法院的以往判決來(lái)看(kàn)，一般表述是具有明顯惡意或極爲明顯惡意，并沒有将惡意程度進行很詳細的論述。《商标法》中規定，惡意侵犯商标專用權，情節嚴重的，可(kě)以在一倍以上或5倍以下确定賠償金額，除了惡意還(hái)會考量情節嚴重。

情節嚴重到底是惡意的一個後果，還(hái)是與惡意并列考量？從(cóng)法條來(lái)看(kàn)二者的界限并不是十分(fēn)清晰。從(cóng)目前的案例以及司法指導意見(jiàn)來(lái)看(kàn)，惡意與情節嚴重在一些具體(tǐ)表現的行爲上是有各自(zì)考量的範圍。我認爲，惡意的具體(tǐ)表現一般包括反複侵權，深度侵權，接觸曆史。

關于反複侵權的定義，首先在主體(tǐ)上，包括兩個方面，一個是侵權主體(tǐ)，因爲在實踐中很多侵權主體(tǐ)隻是換了一家公司繼續從(cóng)事(shì)同一個侵權行爲，但(dàn)實際上從(cóng)事(shì)這個侵權行爲的還(hái)是同一批人(rén)。如(rú)果說(shuō)在不同主體(tǐ)中，我有充分(fēn)的證據證明他(tā)們是有關聯關系的，那麽能否放(fàng)到反複侵權裡(lǐ)面來(lái)認定？ 另一方面是被侵權的主體(tǐ)，針對的是同一個主體(tǐ)多次侵權，還(hái)是可(kě)以針對不同的主體(tǐ)，即侵權人(rén)不斷侵犯市場上其他(tā)行業的主體(tǐ)也能算作(zuò)反複侵權。我代理(lǐ)過的一個案子是被告除了侵犯原告的商标權之外，我們在司法文書(shū)庫上查詢後會發現有大(dà)量在先的司法案例，此人(rén)及其關聯公司近年(nián)來(lái)不斷侵犯同行業内其他(tā)品牌，并且是在先生(shēng)效的案例。類似這種行爲能否可(kě)以納入反複侵權。 

在内容上來(lái)講，案由是否必須相(xiàng)同。例如(rú)之前是不正當競争，後來(lái)涉及商标侵權，雖然案由不同，但(dàn)是否也可(kě)以納入到反複侵權當中來(lái)考量。另外，同一主體(tǐ)的兩個侵權行爲或發生(shēng)在兩個不同案件(jiàn)中，侵犯的是不同的商标，能否也可(kě)以算作(zuò)反複侵權。或者是，具體(tǐ)行爲或侵權的角色不同，之前是生(shēng)産商，現在是銷售商。

第三個是形式方面，因爲基于訴訟的周期以及成本的考量，當事(shì)人(rén)可(kě)能是會首先采用警告函或律師(shī)函的形式。第一次發律師(shī)函時對方停止了侵權，但(dàn)後來(lái)發現又卷土(tǔ)重來(lái)，繼續侵權。之前發的律師(shī)函沒有經過司法的在先判決認定其侵權，因此這種行爲是否也可(kě)以納入反複侵權當中。還(hái)有平台投訴、展會投訴等都(dōu)不一定有明确的侵權判定或投訴結果，法院對此情節考量采納度如(rú)何。

接下來(lái)是深度侵權。深度侵權是我給它起的一個定義，是說(shuō)針對同一個主體(tǐ)進行全方位的深度的模仿。如(rú)果一個權利人(rén)有系列商标，可(kě)能侵權方針對這一系列的商标進行模仿，僅做了細微的改。或者是在産品包裝的色彩，店(diàn)鋪的裝潢，使用的字體(tǐ)，各個要素的組合方式以及廣告語，或是其他(tā)特定的元素（比如(rú)成立多少年(nián)）等，以上這些針對同一主體(tǐ)進行深度模仿可(kě)以很明顯看(kàn)出來(lái)對方的惡意。當然針對廣告語以及其他(tā)組合方式，可(kě)能也會存在不正當競争行爲。在進行商标訴訟時，我們一般也會把商标侵權和不正當競争作(zuò)爲同一個案子去(qù)主張。但(dàn)如(rú)果在案子當中隻主張了商标侵權，沒有把不正當競争也納入進去(qù)，其他(tā)深度模仿的行爲，是不是可(kě)以一并作(zuò)爲惡意考量的因素，而适用懲罰性賠償。

第三方面是接觸曆史，有過接觸一般都(dōu)會認爲是有惡意的。在主體(tǐ)方面的要求是作(zuò)過窄或過寬的理(lǐ)解。過窄就(jiù)是隻針對這個案件(jiàn)當事(shì)人(rén)有過接觸，可(kě)能是公司股東，有親屬關系或者關聯關系，可(kě)能股東和親屬關系還(hái)比較好證明，但(dàn)關聯關系是一個較寬的概念，有些案件(jiàn)很難将二者直接關聯起來(lái)。而且現在侵權人(rén)也越來(lái)越狡猾，他(tā)在進行侵權行爲時，也經過了一系列的設計(jì)和包裝，我們隻能通過一系列的調查才能發現這種關聯關系。

另外，在内容上，是要考量二者必須是相(xiàng)同商品、類似商品還(hái)是有關聯就(jiù)可(kě)以。例如(rú)我接觸到的一個案子，當事(shì)方擁有一個汽車品牌，其中文商标是英文的音譯，顯著性是很強的。但(dàn)當事(shì)方發現有人(rén)把中文商标用在了骨灰盒上，這種行爲是否有推定有一定的惡意。單從(cóng)兩種商品的類似性來(lái)看(kàn)，雖然沒有關聯，但(dàn)對汽車品牌還(hái)是會有一定影(yǐng)響，這種情況能不能算到惡意當中去(qù)考量。

上述提到的反複侵權、深度侵權和接觸曆史，是我個人(rén)觀點的一個闡釋。除了這些方面，在生(shēng)效的文書(shū)判決中也會講到法院要求被告提供相(xiàng)應的資料數據時，被告拒絕提供，其實也可(kě)以作(zuò)爲惡意的一個考量，還(hái)有拒絕配合法院财産保全以及證據保全的等等。其他(tā)還(hái)有商标的知名度、顯著性，商标的知名度和顯著度與惡意之間的關聯性是否有邏輯關系，關聯程度如(rú)何判定。是否商标的知名度越高，顯著性越強，模仿它的惡意就(jiù)越強。 另外還(hái)有其他(tā)一些不正當競争的行爲，比如(rú)虛假宣傳等等，在不主張不正當競争時，能否納入商标法中去(qù)考量。

接下來(lái)是關于情節嚴重，情節嚴重一般會考慮行爲人(rén)最終産生(shēng)的客觀現象，一般包括銷售渠道、侵權範圍等。其次就(jiù)是銷售數額，因爲目前很多商品都(dōu)是在電商平台上進行銷售，所以權利方在進行證據保全時，調取到的電商平台數據可(kě)以作(zuò)爲一個參考。另外是影(yǐng)響權利人(rén)的商譽，關于影(yǐng)響權利人(rén)的商譽，在一般的案子中發生(shēng)的較少。之前有一個關于海天醬油的案例，原告是海天公司，涉及醬油等産品，侵權方在生(shēng)産經營中違法使用工(gōng)業鹽水生(shēng)産醬油，被媒體(tǐ)曝光(guāng)之後，一些公衆會以爲是海天公司生(shēng)産的醬油，所以導緻了海天公司産品銷售及聲譽都(dōu)受到了不良影(yǐng)響。這種雖屬于個例，但(dàn)一般來(lái)說(shuō)，權利人(rén)如(rú)何去(qù)證明自(zì)己的商譽受到了影(yǐng)響，是比較有難度的。

最後，關于惡意和情節嚴重二者的關系，有一些情況下是可(kě)以清楚界定的，但(dàn)有些情況下不一定可(kě)以清晰定義并且界限十分(fēn)明晰。兩者在具體(tǐ)個案的考量是否有重疊或重複評價。如(rú)何區分(fēn)惡意明顯但(dàn)情節不嚴重，或者是惡意不明顯但(dàn)情節嚴重的這些情形。比如(rú)近期討(tǎo)論的一個案子，今日(rì)油條，銷售油條的，從(cóng)名字到圖标，再到店(diàn)内裝修，都(dōu)與今日(rì)頭條APP有相(xiàng)似之處，還(hái)成了網紅(hóng)店(diàn)。字節跳(tiào)動公司以商标權權屬、侵權糾紛爲由将其告上法庭。針對訴訟和網友質疑，今日(rì)油條老闆表示是頭條的忠實用戶，“傍大(dà)牌”隻是覺得(de)好玩而已。這種行爲的情節是否嚴重，怎麽評價。種種問(wèn)題都(dōu)值得(de)進一步去(qù)探討(tǎo)。

這是我交流分(fēn)享的内容，個人(rén)一些淺薄的思考，請(qǐng)各位批評指正，非常感謝。

（來(lái)源：知産财經 微信公衆号）