常見(jiàn)的專利侵權訴訟中的抗辯方式中除了不侵權抗辯之外還(hái)有：現有技術(shù)抗辯、先用權抗辯、合法來(lái)源抗辯、權利用盡抗辯。這四種抗辯方式可(kě)以分(fēn)爲兩組：第一組爲現有技術(shù)抗辯和先用權抗辯，第二組爲合法來(lái)源抗辯和權利用盡抗辯。這兩組區分(fēn)的原因很簡單，第一組爲申請(qǐng)日(rì)前發生(shēng)的預定行爲成爲抗辯的理(lǐ)由，第二組是包括授權專利的産品被出售後産生(shēng)的預定行爲成爲抗辯的理(lǐ)由。在本文中重點介紹現有技術(shù)抗辯。

先看(kàn)一個例子：

在這個例子中，假設甲于2017年(nián)1月1日(rì)發表了論文，在該論文中公開了A技術(shù)，乙在2017年(nián)2月1日(rì)就(jiù)A技術(shù)申請(qǐng)了專利，并獲得(de)授權。在這裡(lǐ)，大(dà)家可(kě)能存在一個困惑，既然A技術(shù)已經被發表了論文，那麽就(jiù)是現有技術(shù)了，爲什麽乙可(kě)以用現有技術(shù)申請(qǐng)專利并獲得(de)授權呢(ne)？我們都(dōu)知道一個專利跟現有技術(shù)相(xiàng)比是否具有新穎性和創造性由一個審查員(yuán)來(lái)進行判斷，那麽這個審查員(yuán)就(jiù)有可(kě)能發生(shēng)錯誤的判斷，在這個例子中，該審查員(yuán)可(kě)能沒有檢索到甲在2017年(nián)1月1日(rì)發表的論文，從(cóng)而審查員(yuán)認定乙的專利申請(qǐng)是具有新穎性和創造性的，并對該專利申請(qǐng)進行了授權。

在授權之後，乙起訴丙侵犯了其專利權，此時，丙怎麽辦？

《專利法》（2008年(nián)修正）第62條規定：在專利侵權糾紛中，被控侵權人(rén)有證據證明其實施的技術(shù)或者設計(jì)屬于現有技術(shù)或者現有設計(jì)的，不構成侵犯專利權。在這個例子中，丙可(kě)以證明其被訴産品或者技術(shù)使用的是甲在2017年(nián)1月1日(rì)發表的論文中的技術(shù)，由于該技術(shù)是現有技術(shù)，這樣丙就(jiù)完成其被訴侵權産品或者技術(shù)是現有技術(shù)的證明，從(cóng)而不侵犯乙的專利權。

在這裡(lǐ)，爲什麽丙不使用甲發表的文章(zhāng)作(zuò)爲證據去(qù)無效掉乙的專利呢(ne)？這是因爲，專利侵權訴訟程序是在法院進行的，而專利無效需要去(qù)國(guó)知局進行。一般情況下，一個專利無效在國(guó)知局審理(lǐ)的時間爲一年(nián)左右，在國(guó)知局做出決定之後，對決定不服的當事(shì)人(rén)還(hái)可(kě)以就(jiù)該決定進行行政訴訟，行政訴訟一般也會持續一段時間，并且還(hái)有可(kě)能進行行政訴訟的二審。無效、行政訴訟一審、行政訴訟二審這些程序需要甚至幾年(nián)時間，在這幾年(nián)時間内，專利侵權訴訟很有可(kě)能就(jiù)被迫中止等待無效結果，一個中止的專利訴訟可(kě)能會對這個企業的正常經營帶來(lái)影(yǐng)響（例如(rú)，這個企業正在上市階段，如(rú)果涉及到訴訟可(kě)能會對上市産生(shēng)影(yǐng)響）。

如(rú)果使用現有技術(shù)抗辯，則可(kě)以讓專利侵權訴訟很快(kuài)結案。因此，基于時間的考慮，專利侵權訴訟的被告會選擇進行現有技術(shù)抗辯，而不是選擇去(qù)對該專利進行無效。

既然現有技術(shù)抗辯可(kě)以節約訴訟時間，爲什麽在真實世界中，使用現有技術(shù)抗辯的概率不高呢(ne)？

《最高人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)侵犯專利權糾紛案件(jiàn)應用法律若幹問(wèn)題的解釋》第十四條規定了：被訴落入專利權保護範圍的全部技術(shù)特征，與一項現有技術(shù)方案中的相(xiàng)應技術(shù)特征相(xiàng)同或者無實質性差異的，人(rén)民(mín)法院應當認定被訴侵權人(rén)實施的技術(shù)屬于專利法第六十二條規定的現有技術(shù)。被訴侵權設計(jì)與一個現有設計(jì)相(xiàng)同或者無實質性差異的，人(rén)民(mín)法院應當認定被訴侵權人(rén)實施的設計(jì)屬于專利法第六十二條規定的現有設計(jì)。

由上述解釋可(kě)以看(kàn)出，如(rú)果使用現有技術(shù)抗辯，必須滿足一個前提條件(jiàn)：被訴落入專利權保護範圍的全部技術(shù)特征。這個前提條件(jiàn)說(shuō)直白(bái)點，就(jiù)是被訴侵權人(rén)的先承認自(zì)己侵權，當承認自(zì)己侵權的時候就(jiù)滿足了：“技術(shù)特征落入到專利權保護範圍”。由此可(kě)見(jiàn)，使用現有技術(shù)抗辯一旦失敗，被訴侵權人(rén)幾乎就(jiù)要被認定其産品或者服務落入到專利的保護範圍内，這對于被訴侵權人(rén)來(lái)講風(fēng)險是極大(dà)的，因此，一般情況下，被訴侵權人(rén)會優先使用不侵權抗辯。

在現有技術(shù)抗辯中，被訴落入專利權保護範圍的全部技術(shù)特征，與一項現有技術(shù)方案來(lái)進行比較，這其中的“一項”是容易理(lǐ)解的，而“現有技術(shù)”的理(lǐ)解與新穎性和創造性中的現有技術(shù)中的理(lǐ)解是一緻的，即在要曾經處于公開的狀态，如(rú)果一個技術(shù)隻向特定人(rén)公開，那這個技術(shù)就(jiù)不是現有技術(shù)。

下面我們來(lái)看(kàn)兩個例子:

例一

在（2015）粵高法民(mín)三終字第660号侵害外觀設計(jì)專利權糾紛一案中，被控侵權人(rén)提供了一份公證書(shū)證明其在專利申請(qǐng)日(rì)之前就(jiù)已經在QQ空間公開了被訴侵權設計(jì)，并據此主張現有設計(jì)抗辯。

二審法院認定：QQ空間内公開的證據屬于電子證據，具有易篡改性，但(dàn)對于有一定知名度、信譽度的網站(zhàn)，數據較爲可(kě)靠穩定，在抗辯方沒有相(xiàng)反證據證明電子數據存在篡改情形的，應依法認定電子數據的效力。QQ空間系第三方公司騰訊公司開發，用戶上傳相(xiàng)片的時間由騰訊公司服務器系統實時記錄、自(zì)動生(shēng)成，用戶難以對其修改，且騰訊公司在國(guó)内具有一定的知名度和信譽度，其QQ空間較爲可(kě)靠和穩定，故在專利權人(rén)沒有提供相(xiàng)反證據證明的情況下，可(kě)依法推定QQ空間中比對圖片上傳時間的真實性。

但(dàn)是，由于QQ空間并非開放(fàng)性網絡平台，空間的管理(lǐ)者可(kě)以随時通過設置訪問(wèn)權限阻止公衆浏覽空間照(zhào)片，涉案QQ空間在公證人(rén)員(yuán)介入前是否處于公衆可(kě)自(zì)由查詢的狀态不可(kě)知，故該圖片爲公衆所知悉的時間不明，不能證明在上傳時間公開的圖片處于公衆想要得(de)知就(jiù)能得(de)知的狀态，因此二審法院據此認定該證據不能證明被訴侵權設計(jì)爲現有設計(jì)。

在這個例子中，QQ空間中有一個照(zhào)片，該照(zhào)片在QQ空間内上傳的時間是滿足現有技術(shù)要求的，這個案子的重點在于：QQ空間内的照(zhào)片是不是向公衆公開的。在本案中，由于QQ空間是向特定好友公開的，這種公開行爲進行是向特定人(rén)員(yuán)公開，而并不是向公衆公開，所以，QQ空間内的該照(zhào)片并不是現有技術(shù)。

例二

本案例是一個無效案例，在該案例中，法院認爲QQ空間内的照(zhào)片是現有技術(shù)，這是怎麽回事(shì)呢(ne)，下面我們來(lái)看(kàn)一下這個例子：

涉案圖片的上傳時間在本專利申請(qǐng)日(rì)前，與涉案圖片類似的其他(tā)建材産品圖片亦在本專利申請(qǐng)日(rì)前上傳至涉案QQ空間，再結合該空間“說(shuō)說(shuō)”中推銷産品的相(xiàng)關内容以及證人(rén)馮麗櫻的證言可(kě)知，涉案QQ空間系主要作(zuò)公開推銷産品的商業用途，而非僅爲私密性的個人(rén)使用。上述情況表明，涉案圖片在本專利申請(qǐng)日(rì)前已經完成上傳，且在上傳之後即處于對不特定公衆公開的可(kě)能性極大(dà)。對于此種以商業用途爲主要目的的QQ空間，可(kě)以推定其對所有人(rén)公開，除非有相(xiàng)反證據表明該空間存在未公開或僅對特定人(rén)公開的情形，但(dàn)此方面的舉證責任應由主張未公開或僅對特定人(rén)公開的當事(shì)人(rén)承擔。

由此可(kě)見(jiàn)，這個案子與例一的不同之處在于，本案中的QQ空間是用來(lái)進行商業宣傳的，作(zuò)爲商業宣傳的QQ空間其并沒有設定浏覽權限，這就(jiù)表示該QQ空間是對所有人(rén)公開，而并不僅僅是對QQ好友公開。所以在本案中，QQ空間内的照(zhào)片是現有技術(shù)。

當事(shì)人(rén)在案件(jiàn)審理(lǐ)的過程中也提交了例1中的判決，當事(shì)人(rén)認爲在例1的判決中QQ空間應該不是現有技術(shù)。對此，本案的法院也進行了回應：

對于當事(shì)人(rén)在本案中提交用以支持其訴訟主張的第660号判決，本院認爲：首先，第660号判決系由廣東省高級人(rén)民(mín)法院作(zuò)出的生(shēng)效裁判，該院不是本院的上級法院，其所确立的裁判規則可(kě)供本院參考，但(dàn)并非必須遵循；其次，第660号判決與本案相(xiàng)同之處在于，均需對“我是小櫻啦”QQ空間内“永道二級頂”相(xiàng)冊中名稱爲“歐式二級頂”的圖片（本案中即爲涉案圖片）是否屬于現有設計(jì)作(zuò)出認定；但(dàn)不同之處在于，本案還(hái)進一步查明了涉案QQ空間具有實際商業用途這一關鍵事(shì)實，如(rú)前所述，該關鍵事(shì)實足以使本院得(de)出與第660号判決不同的認定結論。因此，本院無需遵循第660号判決作(zuò)出裁判。

總結一下，在使用現有技術(shù)抗辯時，一定要注意所用來(lái)進行抗辯的技術(shù)是否爲現有技術(shù)，也要确定一下是否優先使用不侵權抗辯。