國(guó)慶長假雖然已經過去(qù)，但(dàn)新中國(guó)成立70周年(nián)震撼的閱兵(bīng)式、群衆遊行和文藝演出、焰火(huǒ)表演仍然曆曆在目，依然是大(dà)家討(tǎo)論的熱(rè)點話(huà)題，大(dà)家紛紛爲祖國(guó)母親的繁榮富強而感到無比自(zì)豪。作(zuò)爲從(cóng)事(shì)商标行業的知産人(rén)，今天想就(jiù)國(guó)慶涉及的法律問(wèn)題與大(dà)家探討(tǎo)。

一、将國(guó)旗作(zuò)爲微信頭像是否合法？

國(guó)慶前的某天，朋友圈突然被“請(qǐng)給我一面國(guó)旗”刷屏，大(dà)家紛紛@微信官方，要求在微信頭像上添加國(guó)旗。那麽，在微信頭像上使用國(guó)旗，是否違法呢(ne)？

根據《中華人(rén)民(mín)共和國(guó)國(guó)旗法》規定：“不得(de)升挂破損、污損、褪色或者不合規格的國(guó)旗。國(guó)旗及其圖案不得(de)用作(zuò)商标和廣告，不得(de)用于私人(rén)喪事(shì)活動。在公共場合故意以焚燒、損毀、塗劃、玷污、踐踏等方式侮辱中華人(rén)民(mín)共和國(guó)國(guó)旗的，依法追究刑事(shì)責任；情節較輕的，由公安機(jī)關處以十五日(rì)以下拘留。”

國(guó)旗、國(guó)徽是國(guó)家的象征，代表着國(guó)家的主權和尊嚴，神聖不可(kě)侵犯，尊重和愛護國(guó)旗、國(guó)徽是法律賦予公民(mín)的神聖義務。因此，不得(de)有任何侮辱國(guó)旗、國(guó)徽的行爲，否則将可(kě)能被追究刑事(shì)責任。但(dàn)是，《中華人(rén)民(mín)共和國(guó)國(guó)旗法》并沒有明确規定國(guó)旗圖案不能作(zuò)爲自(zì)然人(rén)在社交平台上的頭像，大(dà)家在微信頭像上使用國(guó)旗的行爲也是出于愛國(guó)的表現，根據“法無禁止即自(zì)由”的原則，微信用戶使用國(guó)旗頭像的行爲本身(shēn)并不違反法律規定，但(dàn)是要注意不能将國(guó)旗圖案使用在侮辱性、暴力性的圖片上，否則可(kě)能會涉嫌侮辱國(guó)旗的行爲。

但(dàn)值得(de)注意的是，根據《中華人(rén)民(mín)共和國(guó)廣告法》規定：“廣告不得(de)有下列情形：（一）使用或者變相(xiàng)使用中華人(rén)民(mín)共和國(guó)的國(guó)旗、國(guó)歌、國(guó)徽、軍旗、軍歌、軍徽”。結合上述《中華人(rén)民(mín)共和國(guó)國(guó)旗法》“國(guó)旗及其圖案不得(de)用作(zuò)商标和廣告”的規定。如(rú)果是企業的微信公衆号或者微信用戶是從(cóng)事(shì)微商行業，頭像便是自(zì)己商品的廣告，在頭像上添加國(guó)旗圖案，則可(kě)能會違反上述《國(guó)旗法》和《廣告法》的規定。

二、國(guó)旗是否可(kě)以作(zuò)爲商标注冊和使用？

如(rú)果您剛才仔細閱讀(dú)了《國(guó)旗法》和《廣告法》的規定，肯定會很容易得(de)出答案：不可(kě)以。

同時，《中華人(rén)民(mín)共和國(guó)商标法》第十條也對此進行了規定：“下列标志不得(de)作(zuò)爲商标使用：（一）同中華人(rén)民(mín)共和國(guó)的國(guó)家名稱、國(guó)旗、國(guó)徽、國(guó)歌、軍旗、軍徽、軍歌、勳章(zhāng)等相(xiàng)同或者近似的，以及同中央國(guó)家機(jī)關的名稱、标志、所在地特定地點的名稱或者标志性建築物的名稱、圖形相(xiàng)同的”。

上述規定的内容均因涉及國(guó)家主權和尊嚴，因此不宜作(zuò)爲私有權利爲個人(rén)所壟斷，不得(de)作(zuò)爲商标進行注冊或者作(zuò)爲商标進行使用。筆者進行了查詢，類似國(guó)旗圖形或者五星紅(hóng)旗的商标，均已遭遇駁回。

通過上述情況可(kě)以看(kàn)出，與國(guó)旗相(xiàng)同或者近似的圖形均不得(de)作(zuò)爲商标注冊或使用。

三、“中國(guó)”是否可(kě)以作(zuò)爲商标注冊？

根據上述《商标法》的規定可(kě)以明顯看(kàn)出，中國(guó)的國(guó)家名稱，包括全稱、簡稱、拼音、英文同樣均不得(de)作(zuò)爲商标進行注冊和使用。除非滿足以下條件(jiàn)，才有可(kě)能予以核準注冊：

對于含有與中國(guó)國(guó)家名稱相(xiàng)同或者近似文字的商标，申請(qǐng)人(rén)及申請(qǐng)商标必須同時滿足以下四個條件(jiàn)才予以初步審定：

1、申請(qǐng)人(rén)主體(tǐ)資格應當是經國(guó)務院或其授權的機(jī)關批準設立的，申請(qǐng)人(rén)名稱應當應經名稱登記管理(lǐ)機(jī)關依法登記；

2、申請(qǐng)商标與申請(qǐng)人(rén)企業名稱或者該名稱簡稱一緻，簡稱是經國(guó)務院或其授權的機(jī)關批準；

3、申請(qǐng)商标與申請(qǐng)人(rén)主體(tǐ)之間具有緊密對應關系；

4、申請(qǐng)商标指定使用的商品或服務範圍應與核定的經營範圍相(xiàng)一緻。

那麽，我們再設想一下，如(rú)果“中國(guó)”不能作(zuò)爲商标注冊，那“祖國(guó)”是否可(kě)以作(zuò)爲商标注冊呢(ne)？

祖國(guó)的含義即指國(guó)家，屬于通用詞彙，從(cóng)其含義看(kàn)，并未特定指代某個國(guó)家，不會涉及國(guó)家主權或者尊嚴的問(wèn)題。因此，“祖國(guó)”并未違反商标法第十條的規定，但(dàn)是注冊包含“祖國(guó)”的商标時，還(hái)要結合該商标名稱本身(shēn)是否具有顯著特征，結合指定商品或服務本身(shēn)進行綜合分(fēn)析該商标是否可(kě)以達到區分(fēn)商品或服務來(lái)源的作(zuò)用。筆者查詢了一些包含祖國(guó)的商标：

通過上述商标可(kě)以看(kàn)出，有些包含“祖國(guó)”的商标予以注冊，有些卻被駁回了，這是爲什麽呢(ne)？通過被駁回的商标情況我們可(kě)以看(kàn)出，要麽缺乏顯著特征，比如(rú)“祖國(guó)大(dà)廈”、“祖國(guó)論壇”；要麽屬于非獨創性的短(duǎn)語或口号，比如(rú)“愛祖國(guó)”、“祖國(guó)繁榮昌盛”、“愛學習、愛勞動、愛祖國(guó)”，因此予以駁回。但(dàn)是如(rú)果該商标可(kě)以起到區分(fēn)商品或服務來(lái)源的作(zuò)用，具有商标的顯著特征，還(hái)是可(kě)以注冊的，比如(rú)上文中的“祖國(guó)樂兒”、“祖國(guó)花朵”。

四、“國(guó)慶”等傳統節日(rì)名稱是否可(kě)以作(zuò)爲商标進行注冊？

對于傳統節日(rì)名稱是否可(kě)以作(zuò)爲商标注冊的問(wèn)題，首先，我們需要從(cóng)絕對理(lǐ)由方面進行分(fēn)析：第一，是否違反禁用條款，即《商标法》第十條規定，第二，是否能夠起到區分(fēn)商品或服務來(lái)源的作(zuò)用，即《商标法》第十一條規定。其次，才是從(cóng)相(xiàng)對理(lǐ)由方面進行分(fēn)析，看(kàn)是否存在在先相(xiàng)同或者近似商标予以阻礙注冊。

對于這個問(wèn)題，筆者針對一些傳統節日(rì)名稱進行了查詢，發現傳統節日(rì)名稱被核準注冊的情況不少：

可(kě)見(jiàn)，以傳統節日(rì)名稱作(zuò)爲商标進行注冊具有一定可(kě)行性，但(dàn)是也要結合商标指定的商品或服務進行分(fēn)析，由于傳統節日(rì)名稱具有特定含義，如(rú)果消費者不能将其作(zuò)爲商标進行識别，而更容易将其識别爲單純的傳統節日(rì)名稱，此時該商标就(jiù)無法起到識别商品或服務來(lái)源的作(zuò)用，還(hái)是存在一定駁回風(fēng)險的。同時，即使将傳統節日(rì)名稱作(zuò)爲商标進行注冊，也不能排除他(tā)人(rén)在商業活動中善意、合理(lǐ)、正當地使用該節日(rì)名稱。

而對于“國(guó)慶”這一傳統節日(rì)名稱，由于其比較“特殊”，即爲“國(guó)”字頭商标，該傳統節日(rì)名稱的注冊審查又不同于一般的節日(rì)名稱了。筆者針對“國(guó)慶”進行了查詢，單純“國(guó)慶”商标共有33枚，僅有2枚申請(qǐng)時間較早的商标予以核準注冊。

爲什麽“國(guó)”字頭商标的審查就(jiù)這樣特殊呢(ne)，是因爲“國(guó)”字本身(shēn)容易使消費者聯想到“國(guó)家級”，似乎帶上“國(guó)”字的商标指定商品優于普通商品，因此對于該類型的商标審查标準極爲嚴格，一般情況下，對于以“國(guó)字+商标指定商品名稱”作(zuò)爲商标申請(qǐng)，或者商标中含有“國(guó)字+商标指定商品名稱”的，均以其“構成誇大(dà)宣傳并帶有欺騙性”、“缺乏顯著特征”和“不良社會影(yǐng)響”爲由，予以駁回。比如(rú)，去(qù)年(nián)大(dà)家熱(rè)議(yì)的“國(guó)酒茅台”曆時十多年(nián)最終還(hái)是不予注冊。

可(kě)見(jiàn)，從(cóng)法律角度看(kàn)國(guó)慶，會有這麽多的問(wèn)題值得(de)探討(tǎo)和研究，也希望筆者的一點粗淺的看(kàn)法可(kě)以給您帶來(lái)不一樣的感受。