随着商标權利用盡理(lǐ)論普通被接受，成爲合理(lǐ)使用的抗辯事(shì)由，銷售者在市場上再次銷售（“再次銷售”相(xiàng)當于權利人(rén)的“首次銷售”而言）他(tā)人(rén)的産品爲正品的，即商标權利人(rén)或經其授權的生(shēng)産、銷售的産品，一般不認定爲商标侵權。商标權利用盡雖未寫入我國(guó)《商标法》，但(dàn)符合《商标法》促進産品的自(zì)由流通和市場繁榮發展立法本意，利于消費者，無損商标權利人(rén)的合理(lǐ)權益（權利人(rén)在首次銷售中已獲利），成爲其阻卻侵權的理(lǐ)論基礎。但(dàn)是，未經授權的銷售者，缺乏商标權利人(rén)或經授權的許可(kě)方對産品來(lái)源、質量以及後續服務的監督和管理(lǐ)，在利益的驅使下，容易出現真假産品摻雜銷售的情況，這種情況在工(gōng)業用油漆行業内尤爲突出，這對于商标權利人(rén)的維權也造成了一定的困難，公證購(gòu)買的産品由銷售者随機(jī)發貨，購(gòu)買的産品可(kě)能是正品。康瑞代理(lǐ)的佐敦油漆在武漢維權的案件(jiàn)即屬于上述情形，據被控侵權方在宣傳和經營活動的包裝俨然爲合法經銷商，在網站(zhàn)和交易文書(shū)中突出、頻繁使用 “” 和“佐敦漆”标識，一審法院認爲被控侵權方網站(zhàn)的宣傳介紹屬實、正面，以及公證購(gòu)買到的爲正品，故爲合理(lǐ)使用，不構成商标侵權。佐敦公司上訴，其請(qǐng)求終在二審法院被認可(kě)，判定被控侵權方突出使用商标的行爲構成商标侵權并承擔賠償責任。

一、案情概述

佐敦有限公司（JOTUN A/S）（簡稱爲佐敦公司）是一家全球知名的提供油漆、塗料産品的企業，自(zì)上世紀90年(nián)代進入中國(guó)以來(lái)，一直使用 “” 和“佐敦”商标進行宣傳、推廣，在中國(guó)相(xiàng)關行業已經形成了極高的知名度和美譽度。并且，在中國(guó)設立了子公司——佐敦塗料（張家港）有限公司，負責佐敦産品在中國(guó)的生(shēng)産、銷售，并負責佐敦品牌的維權。

佐敦公司發現，一個名爲“佐敦漆”的網站(zhàn)，突出使用了“”标識 和“佐敦漆”字樣，在“公司簡介”等下屬欄目中介紹的佐敦公司及佐敦油漆的情況，俨然佐敦公司的官網，僅在“聯系我們”欄目中暴露了真實“身(shēn)份”：小字号顯示“利茲赫爾辛基（蘇州）塗料有限公司全國(guó)各地辦事(shì)處敬請(qǐng)聯系下如(rú)：”，字号偏大(dà)地突出展示了“北京辦事(shì)處”“蘇州辦事(shì)處”“上海辦事(shì)處”“武漢辦事(shì)處”等十個辦事(shì)處，并列有聯系地址和電話(huà)等信息和，各辦事(shì)處的電子郵箱均爲jotun@jt-paint.com。佐敦公司委托康瑞團隊針對上述網站(zhàn)進行了調查，通過調查得(de)知，該網站(zhàn)的實際控制者爲利茲赫爾辛基（蘇州）塗料有限公司（簡稱利茲公司）和羅斯柴爾德防護塗料（武漢）有限公司（簡稱羅斯公司），并以兩公司的名義銷售“佐敦”油漆，在具體(tǐ)的交易文書(shū)上中，如(rú)羅斯公司提供的《購(gòu)銷合同》《佐敦油漆材料分(fēn)析明細表》《送貨單》《名片》，利茲公司提供的《訂貨合同》，均突出顯著地使用“”标識 和“佐敦漆”。在實地走訪等過程中從(cóng)羅斯公司和利茲公司獲得(de)了上述材料，并公證購(gòu)買了油漆。佐敦公司認爲，羅斯公司和利茲公司在網站(zhàn)的宣傳和交易文書(shū)中突出使用佐敦公司注冊商标的行爲，應屬于不正當競争和商标侵權，故起訴至武漢中院，提出了兩個訴訟（本文僅討(tǎo)論商标侵權訴訟，不正當競争之訴一、二審法院均支持了佐敦公司，在此不作(zuò)介紹）。

二、法院觀點

在庭審中，被告提交了被控侵權産品是從(cóng)佐敦公司合法授權經銷商處購(gòu)買的發票等憑證，一審法院認爲：“商标權人(rén)在其自(zì)産帶有其商标的商品或者許可(kě)他(tā)人(rén)将帶有其商标的商品投入市場後，無權禁止他(tā)人(rén)在商品銷售過程中對其商品商标的指示性作(zuò)用” 。公證購(gòu)買到的羅斯公司和利茲公司銷售的爲佐敦公司或佐敦公司合作(zuò)公司生(shēng)産的正品，羅斯公司和利茲公司在銷售合同中使用标識不會造成相(xiàng)關消費者對産品來(lái)源的産生(shēng)混淆。關于被控網站(zhàn)網頁上使用“佐敦漆”的行爲，一審法院查明，被控網站(zhàn)網頁主要是來(lái)源于佐敦公司網站(zhàn)網頁關于佐敦公司曆史、産品介紹、公司新聞等信息，網站(zhàn)所推介的産品也是佐敦公司的正品，所作(zuò)的産品宣傳介紹亦是正面宣傳，公證購(gòu)買到的羅斯公司和利茲公司銷售的爲正品，因此被控網站(zhàn)的上述商标使用行爲不可(kě)能在相(xiàng)關消費者中造成混淆。此外，該網站(zhàn)上對佐敦公司産品正面推介及商标使用，其在消費者中所積累的商譽亦歸于佐敦公司。故羅斯公司和利茲公司使用“佐敦漆”的行爲是對佐敦公司注冊商标的指示性合理(lǐ)使用，不構成商标侵權，駁回了佐敦公司的全部訴訟請(qǐng)求。

佐敦公司提起上訴，針對羅斯公司和利茲公司惡意侵權的情況繼續補充證據，包括搶注與佐敦公司商标相(xiàng)近似的商标，羅斯公司的法定代表人(rén)新設立以“佐敦（武漢）塗料有限公司”爲企業名稱進行交易并被法院認定構成商标侵權和不正當競争，羅斯公司和利茲公司共同設立了其它網站(zhàn)以五大(dà)世界知名油漆品牌商（包括佐敦）在中國(guó)區的銷售中心名義宣傳等。

二審法院将被控侵權行爲中使用佐敦公司商标的方式分(fēn)爲兩種類型，并作(zuò)出了不同性質的認定。一是在交易文書(shū)所載明内容中描述使用的，如(rú)羅斯公司《送貨單》“貨品名稱”項下載明“（JOTUN-17）20升”、利茲公司《訂貨合約》中載明“買方以總價49729元向賣方訂購(gòu)佐敦塗料1097升……稀釋劑（JOTUN-17号）80升”等，均是爲了介紹和表明具體(tǐ)商品的名稱及品牌，屬于指示性合理(lǐ)使用涉案注冊商标的行爲。二是在網站(zhàn)上和《購(gòu)銷合同》《訂貨合約》的顯著位置突出使用“佐敦漆”标識，均屬于在商品交易文書(shū)和商業經營活動使用商标，用于識别商品來(lái)源的行爲，超出了指示性使用界限，屬于商标性使用，容易導緻相(xiàng)關公衆誤認爲羅斯公司、利茲公司與佐敦公司之間存在特定聯系，造成相(xiàng)關消費者誤認，構成商标侵權。

三、短(duǎn)評及分(fēn)析

本案中，一審法院依據“權利用盡”和“混淆理(lǐ)論”，基于佐敦公司公證購(gòu)買的侵權方商品爲正品，不會造成混淆，未對其商标使用的具體(tǐ)方式可(kě)能造成的不同後果予以考慮的，就(jiù)做出了合理(lǐ)使用、不侵權的結論。而二審法院針對不同的使用方式作(zuò)出了區分(fēn)，對于超出了必要的指示性使用，如(rú)在網站(zhàn)和交易文書(shū)中的突出使用，認定構成商标侵權。

筆者認爲，二審法院的認定更利于對商标權利人(rén)和相(xiàng)關公衆的保護。未經授權銷售正品，從(cóng)産品本身(shēn)沒有造成來(lái)源混淆，但(dàn)如(rú)果銷售商中在經營中對他(tā)人(rén)注冊商标的不當使用和宣傳，消費者會認爲産品銷售者與銷售商品商标的權利人(rén)之間可(kě)能存在某種關聯關系，錯誤的特定關聯關系的認識也是一種混淆。這種特定的關聯最終可(kě)能會影(yǐng)響消費者對産品本身(shēn)的判斷，在選購(gòu)時可(kě)能降低對産品品質的甄别，爲他(tā)人(rén)提供了假冒僞劣産品提供了可(kě)乘之機(jī)，一旦在産品質量或後續服務導緻消費者的不滿，消費者将直接把負面的評價附加在商标權利人(rén)身(shēn)上，這完全超出了商标權利人(rén)應承擔的範圍。因此，即使銷售的商品爲正品，銷售者對他(tā)人(rén)商标使用的方式應予以審慎的态度，加以必要的限制。銷售者對商标使用的方式一旦超出了合理(lǐ)使用的範圍導緻消費者産生(shēng)誤解，誤認爲與商标權利人(rén)有特定關聯或是授權的經銷商，會給商标權利人(rén)或合法授權的經銷商造成不良的影(yǐng)響，不當地攫取了商标權利人(rén)或合法授權經銷商的商業機(jī)會，應認定爲商标侵權。

具體(tǐ)到本案而言，佐敦油漆通常爲工(gōng)業用途，由于工(gōng)業用漆供應周期長、使用過程中真假難辨的行業特點導緻行業内一般通過直銷或嚴格的授權經銷方式來(lái)保證品牌質量和維持品牌商譽，相(xiàng)關消費者也更傾向于到授權的經銷商處購(gòu)買，這也是利茲公司等爲何極力将其僞造成授權經銷商的原因。在缺乏佐敦公司對品牌的嚴格監督和管理(lǐ)的前提下，利茲公司等出售的佐敦牌油漆真假難辨，一旦其銷售僞劣産品，或過期産品，或回收的廢舊産品等，相(xiàng)關消費者在利茲公司網站(zhàn)宣傳下誤以爲是佐敦公司的合法經銷商，增加了對其提供的産品質量的信心，放(fàng)松了對産品真僞的甄别，那麽損害的不僅僅是佐敦油漆品牌在當地甚至全國(guó)範圍内品牌的聲譽，而是一個項目工(gōng)程的質量安全和項目工(gōng)程建成後難以得(de)到保障的相(xiàng)關公衆的人(rén)身(shēn)安全。因此，二審法院的認定對于佐敦公司針對佐敦品牌産品質量的保證和商譽維護至關重要，對于相(xiàng)關公衆潛在的利益也是一種保護。