筆者從(cóng)業近十年(nián)，常被客戶問(wèn)到的問(wèn)題，主要包括商标可(kě)注冊性以及使用商标侵權風(fēng)險。我們都(dōu)知道，商标注冊人(rén)對注冊商标享有排他(tā)、獨占的商标專用權，受法律保護。但(dàn)是使用他(tā)人(rén)注冊商标，就(jiù)一定侵犯他(tā)人(rén)注冊商标專用權嗎(ma)？構成侵犯注冊商标權的基本行爲，是在商标意義上使用與他(tā)人(rén)注冊商标相(xiàng)同或者近似商标的行爲，當然也會考慮其他(tā)因素，比如(rú)是否會導緻混淆誤認。筆者認爲，認定是否構成侵犯商标專用權，首先主要看(kàn)是否爲商标意義上的使用，還(hái)是正當的使用，然後再去(qù)判斷是否會導緻混淆誤認。

商标的功能在于區分(fēn)商品/服務的來(lái)源，建立起商品和服務與商标間的特定聯系。未經商标專用權人(rén)許可(kě)，對他(tā)人(rén)注冊商标的商标意義上的使用，會破壞他(tā)人(rén)注冊商标與商品/服務之間的對應關系，損害他(tā)人(rén)的商标專用權。而實踐中，除了商标意義上的使用，還(hái)存在商标的正當使用，即，常常是指對他(tā)人(rén)注冊商标中缺乏顯著性的商标文字或/和圖樣的使用，或對他(tā)人(rén)注冊商标中已經棄權或應被視爲棄權的文字或/和圖形的使用，以及商标許可(kě)等特殊情況。本文通過幾個案例，淺析中國(guó)《商标法》規定的商标正當使用的範疇界定。

我國(guó)商标的正當使用主要是兩種情況，一是對商标的描述性使用，二是對商标的指示性使用。描述性使用是指商标中的文字或圖形，僅僅是對商品/服務本身(shēn)某種特質的描述。指示性使用是指使用他(tā)人(rén)商标的目的在于說(shuō)明自(zì)己提供的商品或服務能夠與使用該商标的商品或服務相(xiàng)關，有時不得(de)不通過這種指示性使用從(cóng)而表達自(zì)己産品的功能用途或服務的内容，或隻有通過這種指示性使用，其産品的功能用途或服務的内容才能得(de)到确切的表述。這兩種行爲一般都(dōu)不構成商标侵權，但(dàn)是具體(tǐ)到某個案件(jiàn)，仍需要根據具體(tǐ)情況，具體(tǐ)問(wèn)題具體(tǐ)分(fēn)析。

Ø  法律基礎

根據我國(guó)《商标法》第四十八條的規定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者将商标用于廣告宣傳、展覽以及其他(tā)商業活動中，用于識别商品來(lái)源的行爲。該法條所述即爲商标意義上的使用。

我國(guó)《商标法》第五十七條詳細列出了認定商标侵犯行爲的情形，這也是認定商标侵權的依據，其中規定有下列行爲之一的，均屬侵犯注冊商标專用權：

1.    未經商标注冊人(rén)的許可(kě)，在同一種商品上使用與其注冊商标相(xiàng)同的商标的；

2.    未經商标注冊人(rén)的許可(kě)，在同一種商品上使用與其注冊商标近似的商标，或者在類似商品上使用與其注冊商标相(xiàng)同或者近似的商标，容易導緻混淆的；

3.    銷售侵犯注冊商标專用權的商品的；

4.    僞造、擅自(zì)制造他(tā)人(rén)注冊商标标識或者銷售僞造、擅自(zì)制造的注冊商标标識的；

5.    未經商标注冊人(rén)同意，更換其注冊商标并将該更換商标的商品又投入市場的；

6.    故意爲侵犯他(tā)人(rén)商标專用權行爲提供便利條件(jiàn)，幫助他(tā)人(rén)實施侵犯商标專用權行爲的；

7.    給他(tā)人(rén)的注冊商标專用權造成其他(tā)損害的。

而關于商标的正當使用，《商标法》第五十九條也有介紹，規定：注冊商标中含有的本商品的通用名稱、圖形、型号，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他(tā)特點，或者含有的地名，注冊商标專用權人(rén)無權禁止他(tā)人(rén)正當使用；三維标志注冊商标中含有的商品自(zì)身(shēn)的性質産生(shēng)的形狀、爲獲得(de)技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，注冊商标專用權人(rén)無權禁止他(tā)人(rén)正當使用。

Ø  在先判例

1.    描述性使用

方合生(shēng) VS 浙江緻中和實業有限公司[1]

方合生(shēng)系第6793620号“千島湖”商标專用權人(rén)，該枚商标核定使用在第33類的“薄荷酒；果酒(含酒精)；燒酒；雞尾酒；白(bái)蘭地；威士忌酒；米酒；伏特加酒；清酒；青稞酒”等商品上。方合生(shēng)認爲緻中和公司在“酒”商品上突出标注“千島湖”古釀白(bái)酒、源自(zì)“千島湖”，并大(dà)量生(shēng)産、銷售千島湖古釀白(bái)酒，在白(bái)酒生(shēng)産、白(bái)酒銷售、管理(lǐ)、酒代理(lǐ)等行爲中突出使用含有“千島湖”商标和字樣的門(mén)頭、燈箱廣告、公交車廣告、網站(zhàn)等行爲，侵犯其商标專用權，故提起訴訟，請(qǐng)求判定緻中和公司停止侵權。

法院經審理(lǐ)，認爲，“千島湖”系一湖泊名，方合生(shēng)作(zuò)爲涉案商标的權利人(rén)無權禁止他(tā)人(rén)以不緻引起相(xiàng)關公衆混淆、誤認的合理(lǐ)方式善意使用“千島湖”文字。本案中，緻中和公司使用“千島湖”文字系使用于“千島湖古釀白(bái)酒”、“源自(zì)千島湖秀水成佳釀”、“源自(zì)千島湖的生(shēng)态健康酒”之中，系對被訴侵權酒産品的水質來(lái)源、生(shēng)産地域的描述說(shuō)明，并非作(zuò)爲區分(fēn)酒産品來(lái)源的商标來(lái)使用。且其“千島湖古釀白(bái)酒”文字系以相(xiàng)對較小的字号标注于“千島山(shān)色”字樣及“緻中和＋ZHIZHONGHE＋圖形”商标的右下側，并未突出使用，采用的字體(tǐ)、布局也與涉案商标不同，并在被訴侵權産品包裝的明顯位置準确标注了緻中和公司自(zì)身(shēn)商标，标注了緻中和公司企業名稱。故緻中和公司使用“千島湖”文字的行爲不會導緻相(xiàng)關公衆對商品的來(lái)源産生(shēng)混淆誤認，在被訴侵權産品上使用“千島湖”文字系正當使用地名，不構成對方合生(shēng)涉案商标權的侵害。

此外，曾經引起不小轟動的蘋果公司“”商标侵權糾紛案，也正是屬于上述描述性使用的情形。早在2010年(nián)，蘋果公司在第9類商品上注冊了該枚商标。不可(kě)否認，該枚商标源自(zì)于蘋果手機(jī)外觀。2012年(nián)，蘋果公司狀告馬某加工(gōng)類似蘋果手機(jī)外形的智能手機(jī)，侵犯了其商标專用權。法院經審理(lǐ)認爲，被控侵權産品的外形，雖然與蘋果公司的注冊商标圖形相(xiàng)同，但(dàn)是其并未在任何部位使用“”标識，即并不是将其作(zuò)爲商标意義上的使用，并最終判定馬某的行爲并不構成侵犯蘋果公司商标專用權。

從(cóng)這個案件(jiàn)中我們也可(kě)以看(kàn)出，該圖形已基本上是大(dà)部分(fēn)智能手機(jī)常見(jiàn)的商品形狀，如(rú)果僅僅因蘋果公司在先注冊了該枚商标，就(jiù)對其進行壟斷使用，則會有害其他(tā)人(rén)和社會的公共利益。

從(cóng)上面兩個判例可(kě)以看(kàn)出，所謂的描述性使用，主要是指在用來(lái)描述自(zì)己産品的名稱、質量、産地、型号等特征時，不可(kě)避免地使用到了他(tā)人(rén)的注冊商标。然而這種描述性的使用并不會造成對産品/服務來(lái)源的混淆或誤認。如(rú)果允許商标注冊人(rén)獨占使用這類文字或詞彙，則會使得(de)他(tā)人(rén)對自(zì)己産品/服務的表述受到一定的限制，造成對權利人(rén)與他(tā)人(rén)利益以及公共利益的不平衡。但(dàn)是是否隻要含有的他(tā)人(rén)注冊商标爲商品通用圖形、型号，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他(tā)特點，第三人(rén)均可(kě)以采取任何方式來(lái)使用呢(ne)？答案肯定是否定的。使用這類商标對自(zì)己提供的産品/服務進行描述，還(hái)是要注意合理(lǐ)的避讓，這是正當使用他(tā)人(rén)注冊商标的基礎，如(rú)果該産品/服務并不符合标識詞彙所描述的特征，或将該詞彙突出顯示，誤導公衆以爲将其作(zuò)爲商标使用的，仍不符合《商标法》第五十九條所述的正當使用的情形。

注冊商标中還(hái)有這樣的情況，即商标的大(dà)部分(fēn)文字或圖案不具備單獨的顯著性，但(dàn)其各部分(fēn)加在一起則從(cóng)整體(tǐ)上具有顯著性，是有效的注冊商标。未經商标專用權人(rén)許可(kě)，如(rú)果實際使用時照(zhào)搬或複制此類注冊商标，那麽仍然會存在很高的構成商标侵權的風(fēng)險。

2.    指示性使用

委托利亞的秘密商店(diàn)品牌管理(lǐ)公司 VS 上海麥司投資管理(lǐ)有限公司[2]

“VICTORIA'S SECRET（維多利亞的秘密）”（以下簡稱“維秘公司”）是美國(guó)一家連鎖女(nǚ)性成衣零售店(diàn)，主要經營内衣和文胸等産品。通過去(qù)年(nián)在上海的維秘大(dà)秀，想必大(dà)家對這個品牌都(dōu)不陌生(shēng)。

維秘公司注冊了“VICTORIA'S SECRET”、“維多利亞的秘密”等商品商标（25類）和服務商标（35類）。麥司公司未經授權，在其經營的店(diàn)鋪大(dà)門(mén)招牌、員(yuán)工(gōng)胸牌和舉辦的内衣時裝展覽等多種場合，均突出使用了“VICTORIA'S SECRET”标識。此外，在中國(guó)女(nǚ)裝網、新浪微博、微信等網絡平台，麥司公司還(hái)稱其爲維秘中國(guó)運營總公司、中國(guó)總部等，并開展特許加盟銷售活動。維秘公司認爲，麥司公司的行爲構成商标侵權和不正當競争，故提起訴訟，要求期停止侵權。

本案的關鍵在于，麥司公司所銷售的并非假冒“VICTORIA'S SECRET”、 “維多利亞的秘密”商标的商品，維秘公司亦未主張麥司公司所售商品爲侵權商品，雙方争議(yì)在于如(rú)何評價麥司公司在銷售過程中使用“VICTORIA'S SECRET”、 “維多利亞的秘密”标識的行爲。維秘公司在第35類服務上享有“VICTORIA'S SECRET”、“維多利亞的秘密”的注冊商标專用權，即，他(tā)人(rén)未經許可(kě)不得(de)在第35類服務項目上使用這兩枚商标，同時，由于麥司公司所銷售的并非假冒商品，因此其也應具有将“VICTORIA’SSECRET”和“維多利亞的秘密”商品商标在銷售活動中指示商品來(lái)源、以便消費者識别商品來(lái)源的權利，對此商标權人(rén)應當予以容忍。但(dàn)如(rú)果對銷售過程中商品商标的指示性使用不加限制，則可(kě)能危及相(xiàng)關服務商标的存在價值。因此，麥司公司在指示性使用涉案商品商标過程中，應當限于指示商品來(lái)源，如(rú)超出了指示商品來(lái)源所必需的範圍，則會對相(xiàng)關的服務商标專用權構成侵害。本案中，麥司公司在店(diàn)鋪大(dà)門(mén)招牌、店(diàn)内牆面、貨櫃以及收銀台、員(yuán)工(gōng)胸牌、VIP卡、時裝展覽等處使用了“VICTORIA’SSECRET”标識，且對外宣稱美羅城(chéng)店(diàn)爲維多利亞的秘密上海直營店(diàn)、其系維多利亞的秘密中國(guó)總部、北上廣深渝津大(dà)區總經銷、中國(guó)區品牌運營商等，這可(kě)能導緻相(xiàng)關公衆誤認爲銷售服務系商标權人(rén)提供或者與商标權人(rén)存在商标許可(kě)等關聯關系，因此已經超出指示所銷售商品來(lái)源所必要的範圍，具備了指示、識别服務來(lái)源的功能，構成對“VICTORIA’SSECRET”服務商标專用權的侵害。

 在這個案件(jiàn)中，認定被告是否侵犯了原告的服務商标專用權，關鍵在于判斷究竟屬于爲指示所銷售商品而使用商标（即指示性使用），還(hái)是用以标識服務來(lái)源而使用商标（即商标意義上的使用）。

在理(lǐ)解指示性使用方面，此前大(dà)家舉例較多的便是“FOR VOLVO”案例。沃爾沃公司早在1997年(nián)便在我國(guó)注冊了“VOLVO”文字商标。被告向海關申報出口的濾清器上以醒目的、大(dà)号的英文标有“FOR VOLVO”字樣，在商品或外包裝盒上未明确制造者被告的名稱，也沒有被告客戶的名稱。後沃爾沃公司提起訴訟，請(qǐng)求判令被告停止侵權。上海市浦東新區人(rén)民(mín)法院認爲：一、被告的行爲不屬于對注冊商标的正當使用。由于被告未經原告許可(kě)，在其生(shēng)産的濾清器上以較大(dà)的字體(tǐ)突出使用了“FOR VOLVO”文字，且其使用的“FOR VOLVO”文字含義不清，又未在濾清器上表征産品制造商的名稱等能夠識别商品來(lái)源的文字，客觀上易使消費者聯想到該商品的來(lái)源與“VOLVO”商标注冊人(rén)存在某種聯系，因此被告的行爲不屬于對注冊商标的正當使用，已構成對原告注冊商标專用權的侵犯。

不同于前面兩件(jiàn)描述性使用的判例，這兩件(jiàn)指示性使用的案例中，均因被告商标使用方式已超出指示所銷售商品來(lái)源所必要的範圍，被判定爲構成商标侵權。

我們的生(shēng)活中經常能看(kàn)到各種指示性的商标使用，比如(rú)街邊汽車修理(lǐ)部的門(mén)牌擡頭會顯著地使用各種汽車标識，表明其提供的汽修服務可(kě)以涉及這些品牌的汽車。但(dàn)是如(rú)上兩個判例所示，并非所有的此類使用行爲都(dōu)構成正當使用，爲降低侵權風(fēng)險，免于承擔侵權責任，對于他(tā)人(rén)商标的指示性正當使用，也需要滿足一定的條件(jiàn)，比如(rú)，要表明所售商品的準确出處來(lái)源，并特别注意商标的使用方式，勿突出使用，勿将其與商标權人(rén)做不符合實際的聯系，并最好做一定的标記進行适當的區分(fēn)，不會使得(de)消費者誤認爲與商标權利人(rén)存在某種聯系。

當然，法院在審理(lǐ)案件(jiàn)确認是否符合商标正當使用，也會考慮當事(shì)人(rén)的主觀故意情況。誠實信用應貫穿生(shēng)産經營活動的始終，經營者在市場交易中，都(dōu)應當遵循自(zì)願、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德，商标注冊和使用也不例外。

[1] 浙江省杭州市中級人(rén)民(mín)法院（2013）浙杭知初字第186号、浙江省高級人(rén)民(mín)法院（2014）浙知終字第44号民(mín)事(shì)判決書(shū)

[2] 上海市第一中級人(rén)民(mín)法院（2014）滬一中民(mín)五（知）初字第33号、上海市高級人(rén)民(mín)法院（2014）滬高民(mín)三（知）終字第104号民(mín)事(shì)判決書(shū)