《專利審查指南(nán)》（2010年(nián)版）第124頁記載了屬于智力活動的規則和方法而不授予專利權的幾個例子，其中就(jiù)包括了“計(jì)算機(jī)程序本身(shēn)”。這裡(lǐ)的計(jì)算機(jī)程序本身(shēn)其實是指計(jì)算機(jī)代碼本身(shēn)，即如(rú)果專利要求保護的是一段代碼則不授予專利權。代碼本身(shēn)是屬于軟件(jiàn)著作(zuò)權的範疇，專利不保護代碼本身(shēn)在一定程度上是爲了與軟件(jiàn)著作(zuò)權的保護相(xiàng)區分(fēn)。

除了智力活動的規則與方法之外，專利法第二條還(hái)記載了要求獲取發明專利的發明創造必須是技術(shù)方案。智力活動的規則與方法僅僅是“不是技術(shù)方案”衆多情況中的一種，因此，專利法第二十五條中規定的不授予專利權課題中的“智力活動的規則和方法”可(kě)以理(lǐ)解爲專利法第二條的下位情況。

在實際情況中，審查員(yuán)在評價涉及到軟件(jiàn)的發明中不僅會使用智力活動的規則和方法來(lái)作(zuò)爲駁回條款，還(hái)會使用專利法第二條來(lái)作(zuò)爲駁回條款。下面就(jiù)以微信紅(hóng)包功能爲例來(lái)說(shuō)明不同權利要求的寫法所導緻的不同結果。

假設在現有技術(shù)中，即時通訊軟件(jiàn)有轉賬的功能，即一個人(rén)可(kě)以在跟另外一個人(rén)聊天的界面中轉點錢給他(tā)。基于目前的現有技術(shù)，研發了搶紅(hóng)包功能，該功能描述如(rú)下：在即時通訊軟件(jiàn)的群聊界面中，發一個紅(hóng)包，該紅(hóng)包被發紅(hóng)包的人(rén)設置爲多份，每人(rén)都(dōu)可(kě)以點擊領取該紅(hóng)包，如(rú)果領取的人(rén)數未超過設置的份數，則從(cóng)紅(hóng)包剩餘的錢數中随機(jī)分(fēn)發一定的錢數給點擊的人(rén)，如(rú)果領取的人(rén)數超過了設置的份數，則提示該紅(hóng)包已經被領取完畢。

第一次撰寫的權利要求：

一種資金分(fēn)配程序，其特征在于，包括：

Int Number = n；//設置紅(hóng)包的個數

Float Money = m;//設置紅(hóng)包的錢數

Float LMoney = Money //剩餘的錢

Get PersonNumber;//得(de)到這個人(rén)是第幾個搶紅(hóng)包的

If PersonNumber <= n Then

    Return LMoney*Random（）；// Random（）返回一個大(dà)于0，小于1的小數

    LMoney = LMoney - LMoney*Random（）;//設置剩餘的錢數

End if //大(dà)家不用關注這個代碼的正确性，這僅僅是個例子。

這樣的權利要求其實就(jiù)是代碼本身(shēn)，此時，審查員(yuán)會認爲這是一個智力活動的規則和方法，而不授予專利權。

上述代碼其實是可(kě)以申請(qǐng)軟件(jiàn)著作(zuò)權的，軟件(jiàn)著作(zuò)權保護的是代碼本身(shēn)。軟件(jiàn)著作(zuò)權侵權判斷和專利是不同的，大(dà)家可(kě)以在網上去(qù)搜索一下軟件(jiàn)著作(zuò)權的判斷方式，在本文中就(jiù)不做詳細的說(shuō)明了。

其實對于這個權利要求，審查員(yuán)都(dōu)不需要關注權利要求的内容，隻要看(kàn)到主題名稱中包括“程序”就(jiù)可(kě)以認爲是智力活動的規則和方法。即使權利要求的内容不是代碼本身(shēn)，隻要它的主題名稱中包括“程序”兩個字就(jiù)不行。當然，主題名稱中沒有包括“程序”兩個字，但(dàn)是實際内容中是程序本身(shēn)也是不行的。爲了解決這個問(wèn)題，我們寫了如(rú)下權利要求。

第二次撰寫的權利要求：

一種資金分(fēn)配方法，其特征在于，包括：

第一人(rén)設置紅(hóng)包的個數和紅(hóng)包的總錢數；

在群聊過程中，其他(tā)人(rén)可(kě)以随機(jī)得(de)到該紅(hóng)包中的一部分(fēn)錢。

這個案子雖然沒有涉及到的程序本身(shēn)，但(dàn)是，審查員(yuán)指出：這個案子中所有操作(zuò)都(dōu)是人(rén)的操作(zuò)，這隻是一個人(rén)與人(rén)之間分(fēn)享資金的方法，其并沒有利用自(zì)然規律，不包含技術(shù)特征，因此，屬于智力活動的規則與方法，不授予專利權。

《專利審查指南(nán)》第124頁記載了：“如(rú)果一項權利要求在對其進行限定的全部内容中既包括智力活動的規則和方法的内容，又包含技術(shù)特征，則該權利要求就(jiù)整體(tǐ)而言并不是一種智力活動的規則與方法，不應當依據專利法第二十五條排除其獲得(de)專利權的可(kě)能”。

由此可(kě)見(jiàn)，在審查指南(nán)中規定了：隻要包括技術(shù)特征就(jiù)不是智力活動的方法和規則。那麽，爲了克服這個問(wèn)題，隻要在權利要求中增加技術(shù)特征即可(kě)。

于是就(jiù)有了如(rú)下權利要求。

第三次撰寫的權利要求：

一種資金分(fēn)配方法，其特征在于，包括：

在即時通訊軟件(jiàn)中，獲取第一人(rén)設置的紅(hóng)包的個數和紅(hóng)包的總錢數；

在群聊界面，展示該紅(hóng)包，其中，其他(tā)人(rén)都(dōu)可(kě)以随機(jī)得(de)到該紅(hóng)包的一部分(fēn)錢，直到該紅(hóng)包被領取的次數達到設置的個數。

該權利要求中包括如(rú)下特征：“在即時通訊軟件(jiàn)中，獲取第一人(rén)設置的紅(hóng)包的個數和紅(hóng)包的總錢數”，在軟件(jiàn)中獲取參數是需要利用計(jì)算機(jī)的運行法則的，這種獲取是通過計(jì)算機(jī)技術(shù)來(lái)獲取的，利用了自(zì)然規律，該特征是技術(shù)特征；同理(lǐ)“展示該紅(hóng)包”也是技術(shù)特征。根據《專利審查指南(nán)》中的記載，隻要包括技術(shù)特征，就(jiù)不應當依據專利法第二十五條排除其獲得(de)專利權的可(kě)能。

但(dàn)是，審查員(yuán)又指出：專利法第二條規定了發明保護技術(shù)方案，所謂技術(shù)方案要滿足三要素：采用技術(shù)手段、解決技術(shù)問(wèn)題、取得(de)技術(shù)效果。上述權利要求中，雖然有技術(shù)特征，可(kě)以認爲是采用了技術(shù)手段，但(dàn)是，其解決的問(wèn)題是如(rú)何進行資金分(fēn)配的問(wèn)題，資金的分(fēn)配是根據人(rén)定義的随機(jī)規則來(lái)進行的，其本質上要解決的問(wèn)題仍然是制定分(fēn)配規則的問(wèn)題。因此，其所要解決的問(wèn)題不是技術(shù)問(wèn)題，相(xiàng)應的取得(de)的效果不是技術(shù)效果，不符合專利法第二條第二款的規定。

審查員(yuán)所指出的技術(shù)方案判斷的三要素（技術(shù)手段、技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)效果）是沒有問(wèn)題的。對于什麽是技術(shù)手段相(xiàng)對而言是比較容易判斷，但(dàn)是，什麽是技術(shù)問(wèn)題在《專利審查指南(nán)》中并沒有規定，這就(jiù)導緻了目前什麽是技術(shù)方案的審查标準産生(shēng)了比較大(dà)的争議(yì)。

仔細看(kàn)上述的權利要求，其中涉及到“資金”“紅(hóng)包”等敏感字眼，這就(jiù)導緻了審查員(yuán)可(kě)能認爲權利要求中記載的方案不是技術(shù)方案。

其實，仔細考慮一下，大(dà)家會發現：“資金”“紅(hóng)包”等詞彙确實是“人(rén)”來(lái)下的定義，對于計(jì)算機(jī)來(lái)說(shuō)，這些就(jiù)僅僅是一堆數字而已，計(jì)算機(jī)并不知道這些數字所表達的人(rén)下的定義。正是由于權利要求中出現了從(cóng)“人(rén)”角度的定義導緻了審查員(yuán)認爲該權利要求保護的不是技術(shù)方案。

我們在撰寫的過程中要屏蔽“人(rén)”的因素，默念“我是一個計(jì)算機(jī)”“我是一個計(jì)算機(jī)”，這樣基于我是計(jì)算機(jī)寫出來(lái)的權利要求如(rú)下。

第四次撰寫的權利要求：

一種界面數值顯示方法，其特征在于，包括：

通過第一控件(jiàn)接收第一數字和第二數字；/*設置紅(hóng)包的錢數和個數*/

響應于第一用戶對所述第一控件(jiàn)進行的第一操作(zuò)，在群聊界面顯示第二控件(jiàn)；/*發紅(hóng)包了*/

獲取所述群聊中的第二用戶對所述第二控件(jiàn)的操作(zuò)，判斷在所述第二用戶之前已經對所述第二控件(jiàn)進行操作(zuò)的用戶的數量是否小于所述第一數字；/*判斷紅(hóng)包搶完沒*/

在判斷結果爲是的情況下，基于所述第二數字向所述第二用戶設置一個值，其中，所述值小于所述第二數字；/*搶到的錢數*/

顯示第三控件(jiàn)，其中，所述第三控件(jiàn)中至少顯示了所述第二用戶被設置的值。/*看(kàn)一下搶了多少錢*/

上述的權利要求基本上是基于用戶界面的角度來(lái)進行撰寫的，爲第二用戶設置的值就(jiù)是該第二用戶得(de)到的錢，上述并沒有描述該錢數是随機(jī)，也沒有描述如(rú)果紅(hóng)包被搶完了如(rú)何處理(lǐ)，以及紅(hóng)包一直有剩餘怎麽處理(lǐ)等等，這些都(dōu)可(kě)以作(zuò)爲從(cóng)屬權利要求來(lái)進行描述。

如(rú)果權利要求寫成上述的表述方式，我感覺審查員(yuán)不會再使用了專利法第二條來(lái)進行駁回了。