摘要

在本文中從(cóng)技術(shù)特征和該技術(shù)特征所起到的作(zuò)用出發，討(tǎo)論了新穎性和創造性判斷标準的統一。判斷新穎性和創造性的最小單位是權利要求當中的一個完整的技術(shù)方案，爲了描述方便，下文中所涉及到的權利要求假設僅僅有一個技術(shù)方案，即将權利要求作(zuò)爲判斷新穎性和創造性的最小單位。

專利法第二十二條規定了，發明或實用新型應當具有新穎性和創造性。通俗一點來(lái)講，新穎性就(jiù)是權利要求與現有技術(shù)相(xiàng)比是否存在區别，如(rú)果存在區别，那麽該技術(shù)方案就(jiù)具有新穎性，反之，則不具有新穎性。創造性是權利要求與現有技術(shù)相(xiàng)比，區别是不是足夠大(dà)，如(rú)果區别足夠大(dà)，則該技術(shù)方案具有創造性，反之就(jiù)不具有創造性。

在專利法中僅僅定義了新穎性和創造性，而新穎性和創造性如(rú)何進行判斷則在審查指南(nán)中有記載。

對于新穎性，如(rú)果權利要求與一項現有技術(shù)相(xiàng)比，其技術(shù)領域、所解決的技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)方案和預期效果實質上相(xiàng)同，則該權利要求不具有新穎性。在實際操作(zuò)中，技術(shù)方案是否相(xiàng)同的判斷是看(kàn)權利要求當中的技術(shù)特征是否被對比文件(jiàn)所公開。如(rú)果技術(shù)方案相(xiàng)同，技術(shù)問(wèn)題和效果相(xiàng)同，一般情況下技術(shù)領域也是相(xiàng)同的，因此，在實際操作(zuò)中，新穎性判斷的最重要的是判斷技術(shù)方案、技術(shù)問(wèn)題和技術(shù)效果這三個方面。

對于創造性，發明需要判斷是否具有突出的實質性特點和顯著的進步，實用新型是判斷是否具有實質性特點和進步。對于進步的判斷，在實際操作(zuò)中就(jiù)是看(kàn)是否取得(de)了技術(shù)效果；對于是否具有實質性特點的判斷，最主要的是判斷是否爲非顯而易見(jiàn)的。

對于是否顯而易見(jiàn)的判斷，審查指南(nán)中采用了名震江湖的三步法：

第一步：确定最接近的現有技術(shù)；

第二步：确定發明的區别技術(shù)特征和發明實際解決的技術(shù)問(wèn)題；

第三步，判斷發明是否存在技術(shù)啓示：對于區别技術(shù)特征是否在另一個技術(shù)方案中找到了起到相(xiàng)同作(zuò)用的技術(shù)特征；或者，該區别技術(shù)特征是否爲公知常識。

在實際辦案工(gōng)作(zuò)中，三步法能夠解決絕大(dà)數的創造性問(wèn)題，其并不是唯一的判斷創造性的方式。下面通過一個例子來(lái)說(shuō)明一種用于三步法不是很好處理(lǐ)的情況。

本發明所要解決的技術(shù)問(wèn)題是：在現有技術(shù)中，一個裝物品的箱子中有一個隔闆，該隔闆能夠把箱子一分(fēn)爲二，并且，該隔闆還(hái)起到了支撐箱子的作(zuò)用，使箱子更加堅固。但(dàn)是，隔闆的設置增加了箱子的重量。爲了解決這個問(wèn)題，本發明權利要求記載了如(rú)下内容："一種箱子，包括隔闆，其特征在于，所述隔闆上打了預定規律的孔"。發明人(rén)發現，按照(zhào)該規律打孔的隔闆并不會降低支撐力，甚至其支撐力還(hái)超過了不打孔的隔闆，而由于打孔使得(de)箱子重量減輕，從(cóng)而解決了技術(shù)問(wèn)題。

對比文件(jiàn)：一種盛放(fàng)兩種化學藥品的箱子，該箱子中間也有一個隔闆，該隔闆上打了與本發明完全相(xiàng)同規律的孔。在對比文件(jiàn)中，僅僅記載了這些孔的作(zuò)用是爲了讓放(fàng)在隔闆兩側的化學要求能夠通過這些孔揮發。

首先我們先來(lái)判斷是否具有新穎性。

權利要求中所記載技術(shù)特征完全被對比文件(jiàn)公開了。但(dàn)是，該權利要求和對比文件(jiàn)相(xiàng)比其解決的技術(shù)問(wèn)題以及所取得(de)的技術(shù)效果不同，因此，權利要求相(xiàng)對于對比文件(jiàn)具有新穎性。

這其中會涉及到這樣一個問(wèn)題，對比文件(jiàn)雖然沒有記載其能夠起到在不降低支撐力的情況下減輕重量，但(dàn)是，對比文件(jiàn)中記載的技術(shù)特征确實能夠起到這個作(zuò)用。關于這一點，在審查指南(nán)中也沒有相(xiàng)應的記載。我認爲，對于某個技術(shù)特征如(rú)果其客觀上能夠起到多個作(zuò)用，首先要以對比文件(jiàn)中記載的作(zuò)用爲準，如(rú)果對比文件(jiàn)沒有記載則以本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)掌握的該技術(shù)特征所能夠起到的作(zuò)用爲準。對于本案，本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)是沒有掌握按照(zhào)該規律打孔能夠起到減輕重量并不降低支撐力的作(zuò)用的，因此，權利要求和對比文件(jiàn)相(xiàng)比其所解決的技術(shù)問(wèn)題和所取得(de)效果并不相(xiàng)同。

其次我們來(lái)看(kàn)創造性。

三步法的第一步，找到與對比文件(jiàn)的區别技術(shù)特征。在第一步中我們驚奇的發現，竟然沒有區别技術(shù)特征！驚喜不？！怎麽往後進行？那還(hái)有沒有創造性了？

實質性特點的判斷最重要的是判斷是否是非顯而易見(jiàn)的，即本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)看(kàn)到對比文件(jiàn)中是否能夠想到在解決本發明的技術(shù)問(wèn)題時采用權利要求當中的技術(shù)方案。從(cóng)本案來(lái)看(kàn)，本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)看(kàn)到對比文件(jiàn)後，其是想不到按照(zhào)該規律打孔能夠起到減輕重量并不降低支撐力的作(zuò)用的，因此，權利要求應該是非顯而易見(jiàn)的，但(dàn)是，使用三步法卻走不下了。因此，三步法的判斷方式是不能解決所有的創造性問(wèn)題的。

其實，通過上述分(fēn)析可(kě)以看(kàn)出，無論新穎性和創造性的判斷，最重要的無非是兩點：技術(shù)特征有沒有，該技術(shù)特征起到的作(zuò)用相(xiàng)同不相(xiàng)同。考慮到這兩點，可(kě)以使用同一個原則來(lái)判斷新穎性和創造性。

在該原則中，技術(shù)特征是否被公開需要判斷兩個方面：（1）從(cóng)技術(shù)特征本身(shēn)來(lái)看(kàn)，該技術(shù)特征是否記載在對比文件(jiàn)中；（2）該技術(shù)特征在權利要求當中所起到的作(zuò)用，與對比文件(jiàn)中記載的技術(shù)特征在對比文件(jiàn)中所起到的作(zuò)用是否相(xiàng)同。如(rú)果技術(shù)特征被記載在對比文件(jiàn)中并且作(zuò)用也相(xiàng)同，則認爲該技術(shù)特征被對比文件(jiàn)公開了。

如(rú)果權利要求當中的所有技術(shù)特征都(dōu)被一個技術(shù)方案公開，則該權利要求沒有新穎性。如(rú)果權利要求當中的所有技術(shù)特征被兩個或兩個以上的技術(shù)方案公開，則沒有創造性；或者，權利要求當中的所有技術(shù)特征被一個技術(shù)方案加公知常識公開，則沒有創造性。對于公知常識的判斷标準也是相(xiàng)同的，即看(kàn)本領域是否存在起到該作(zuò)用的公知或慣用的技術(shù)。

在該原則下，新穎性和創造性的判斷标準就(jiù)統一的。對于上述的例子而言，由于權利要求中記載的特征所起到的作(zuò)用于對比文件(jiàn)不同，因此，"符合預定規律的孔"并沒有被對比文件(jiàn)公開，也不是本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)的慣用技術(shù)手段，具有新穎性和創造性。

在本文中，探討(tǎo)了新穎性和創造性判斷标準的統一，這樣的标準不僅僅能夠解決現有三步法中所存在的問(wèn)題，還(hái)降低了三步法的複雜度，對新穎性和創造性的判斷有利。