作(zuò)者：潘樹(shù)志 沈丹陽

摘要

确定最接近的現有技術(shù)是創造性判斷三步法中的第一步，最接近的現有技術(shù)的選擇是否得(de)當，直接影(yǐng)響到後續步驟的邏輯推理(lǐ)，進而決定權利要求創造性的判斷結果是否合理(lǐ)。本文結合具體(tǐ)案例論述了最接近現有技術(shù)的選擇對創造性判斷的影(yǐng)響，并提出了選擇最接近的現有技術(shù)的關鍵考量因素。

關鍵詞： 現有技術(shù) 三步法 創造性 技術(shù)問(wèn)題 發明構思

一．引言

《專利審查指南(nán)2010》第二部分(fēn)第四章(zhāng)中指出，判斷要求保護的發明相(xiàng)對于現有技術(shù)是否顯而易見(jiàn)，通常可(kě)按照(zhào)以下三個步驟進行[1]。

(1)确定最接近的現有技術(shù)

(2)确定發明的區别特征和發明實際解決的技術(shù)問(wèn)題

(3)判斷要求保護的發明對本領域的技術(shù)人(rén)員(yuán)來(lái)說(shuō)是否顯而易見(jiàn)

在實踐中，會出現這種情況：即，根據所引用的對比文件(jiàn)，貌似運用三步法進行的評判可(kě)以得(de)出發明是顯而易見(jiàn)的結論。然而，從(cóng)技術(shù)方案的整體(tǐ)上進行考慮，卻發現對比文件(jiàn)中并不存在得(de)到要求保護的發明的技術(shù)啓示。

例如(rú)，審查員(yuán)引用兩篇對比文件(jiàn)評述權利要求的創造性，指出權利要求相(xiàng)對于最接近的現有技術(shù)即對比文件(jiàn)1存在區别技術(shù)特征A，然而區别技術(shù)特征A被對比文件(jiàn)2所披露，該區别技術(shù)特征A在對比文件(jiàn)2中的作(zuò)用與其在本發明中爲解決重新确定的技術(shù)問(wèn)題所起的作(zuò)用相(xiàng)同。所以對比文件(jiàn)2給出了将該特征A應用到對比文件(jiàn)1以獲得(de)本發明權利要求1的技術(shù)方案的啓示。

按照(zhào)審查員(yuán)的思路(lù)，可(kě)能确實會得(de)出權利要求的技術(shù)方案是顯而易見(jiàn)的結論。然而，從(cóng)技術(shù)方案整體(tǐ)上來(lái)理(lǐ)解，卻發現對比文件(jiàn)1和2的結合并非如(rú)審查員(yuán)所指出的那樣是顯而易見(jiàn)的，因爲這種結合面臨技術(shù)上的障礙，本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)沒有動機(jī)進行這種結合。

爲何會出現這種情況，筆者認爲，最接近的現有技術(shù)的選擇不當，可(kě)能會導緻貌似運用三步法進行的評判得(de)出不合理(lǐ)的結論。以下通過一案例具體(tǐ)說(shuō)明。

二．案例

（一）涉案申請(qǐng)

本案涉及圖像處理(lǐ)設備和圖像處理(lǐ)方法，其能夠通過處理(lǐ)多個視點圖像生(shēng)成所希望的圖像質量的圖像數據。

該案權利要求1如(rú)下：

1.一種圖像處理(lǐ)設備，包括：

内插處理(lǐ)模塊，配置爲基于多個視點圖像生(shēng)成多個内插圖像；和顯影(yǐng)處理(lǐ)模塊，配置爲基于顯影(yǐng)參數和與所述多個内插圖像和所述多個視點圖像相(xiàng)關聯的多個射線向量顯影(yǐng)對象圖像。

（二）審查意見(jiàn)

審查意見(jiàn)中将對比文件(jiàn)1作(zuò)爲最接近的現有技術(shù)，其披露了一種電子設備，具體(tǐ)公開了：在拍(pāi)攝圖像的圖像數據取得(de)後，變更拍(pāi)攝圖像的景深。在顯示對象圖像或基于對象輸入圖像的圖像時，還(hái)顯示用于設定UI的滑動條，此狀态下，能夠接受用戶進行的景深調整指示（即顯影(yǐng)參數），類似地，變更其他(tā)滑動條或操作(zuò)觸控面闆來(lái)調整其他(tā)參數（即，顯影(yǐng)處理(lǐ)單元，被配置爲基于顯影(yǐng)參數顯影(yǐng)對象圖像）。

權利要求1與對比文件(jiàn)1相(xiàng)比，區别技術(shù)特征爲：（1）内插處理(lǐ)單元，被配置爲基于多個視點圖像生(shēng)成多個内插圖像；

（2）顯影(yǐng)處理(lǐ)單元，被配置爲基于與多個内插圖像和多個視點圖像相(xiàng)關聯的多個射線向量顯影(yǐng)對象圖像。

審查意見(jiàn)進一步指出，上述區别技術(shù)特征被對比文件(jiàn)2所披露。具體(tǐ)如(rú)下：

對于區别技術(shù)特征（1），對比文件(jiàn)2公開了：當處理(lǐ)物理(lǐ)視場的不同視圖時，處理(lǐ)機(jī)制被配置用于完成不同視圖之間的視圖變形或差值操作(zuò)，以産生(shēng)物視場的附加視圖，該附加視圖看(kàn)上去(qù)是從(cóng)陣列中各光(guāng)學元件(jiàn)位置之間的位置處獲得(de)的視圖（即，内插處理(lǐ)單元，被配置爲基于多個視點圖像生(shēng)成多個内插圖像）。且所述特征在對比文件(jiàn)2和權利要求1中所起的作(zuò)用相(xiàng)同。

審查意見(jiàn)進一步指出，對于區别技術(shù)特征（2），對比文件(jiàn)2還(hái)公開了以下特征：全光(guāng)照(zhào)相(xiàng)機(jī)對四維光(guāng)學相(xiàng)位空間或光(guāng)場進行采樣，同時捕獲關于光(guāng)線的方向分(fēn)布（即，相(xiàng)關聯的多個射線向量）的信息；通過車輛(liàng)裝置處理(lǐ)由CCD陣列捕獲的圖片陣列以産生(shēng)最終圖像。通過适當混合這些圖像，處理(lǐ)裝置能夠實現各種光(guāng)場效果，以及調整最終圖像的景深（即，根據多個圖像相(xiàng)關聯的多個射線向量顯影(yǐng)對象圖像）且該特征在對比文件(jiàn)2和權利要求1中所起的作(zuò)用相(xiàng)同，均是爲了重構圖像。

因此，在對比文件(jiàn)1的基礎上結合對比文件(jiàn)2得(de)到權利要求1的技術(shù)方案對本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)來(lái)說(shuō)是顯而易見(jiàn)的，因此權利要求1的技術(shù)方案不具有突出的實質性特點和顯著進步，所以不具備創造性。

（三）代理(lǐ)人(rén)分(fēn)析

代理(lǐ)人(rén)深入分(fēn)析對比文件(jiàn)、本發明以及審查意見(jiàn)，發現審查意見(jiàn)并不合理(lǐ)。

本發明所要解決的技術(shù)問(wèn)題在于：用戶期望獲得(de)高品質采集圖像，爲此需要能夠生(shēng)成符合用戶的意圖的圖像的處理(lǐ)設備和處理(lǐ)方法。

而對比文件(jiàn)1所要解決的技術(shù)問(wèn)題在于：通過數字聚焦所獲得(de)的輸出圖像的場深應該滿足用戶的期望。然而，沒有足夠的用戶界面來(lái)幫助實現場深的設置以及确認。因此期望能夠容易地設置場深。

可(kě)見(jiàn)，對比文件(jiàn)1與本發明所要解決的技術(shù)問(wèn)題均不同。

根據審查意見(jiàn)，權利要求1中部分(fēn)技術(shù)特征被對比文件(jiàn)1所披露，其餘技術(shù)特征被對比文件(jiàn)2所披露，且區别技術(shù)特征在對比文件(jiàn)2中的作(zuò)用與其在本申請(qǐng)中的作(zuò)用相(xiàng)同。

針對上述意見(jiàn)，通過比對本申請(qǐng)權利要求1與對比文件(jiàn)之後發現，雖然本發明的技術(shù)方案與對比文件(jiàn)有顯著區别，然而，就(jiù)單獨分(fēn)離(lí)出來(lái)的幾個特征本身(shēn)來(lái)說(shuō)，确實難以争辯這些特征并未被對比文件(jiàn)1、2所披露，在此基礎上，貌似運用三步法進行的評判會得(de)出權利要求1不具備創造性的結論。

然而，通過進一步深入分(fēn)析發現，若按照(zhào)審查意見(jiàn)所指出的，試圖将對比文件(jiàn)2中相(xiàng)應的特征結合到對比文件(jiàn)1中去(qù)，則發現難以實現這種結合，理(lǐ)由如(rú)下：

對比文件(jiàn)1公開了：目标輸出圖像生(shēng)成部，通過圖像處理(lǐ)改變一個目标輸入圖像的景深，生(shēng)成一個目标輸出圖像。圖像拾取裝置是數碼靜(jìng)止照(zhào)相(xiàng)機(jī)，可(kě)獲取并記錄靜(jìng)止圖像，或數碼攝像機(jī)，以獲取并記錄靜(jìng)止圖像和移動圖像。也就(jiù)是說(shuō)，對比文件(jiàn)1公開了一種通過傳統的單個照(zhào)相(xiàng)機(jī)或攝像機(jī)捕捉圖像，然後對單個圖像調整景深的方案。

對比文件(jiàn)2公開了一種全光(guāng)照(zhào)相(xiàng)機(jī)，與傳統照(zhào)相(xiàng)機(jī)不同，全光(guāng)照(zhào)相(xiàng)機(jī)額外包括位于物視場和主透鏡之間的光(guāng)學元件(jiàn)陣列。該陣列中的每個光(guāng)學元件(jiàn)從(cóng)與陣列中的其他(tā)光(guāng)學元件(jiàn)不同的角度接收來(lái)自(zì)物視場的光(guāng)，并從(cóng)而将物視場的不同視圖導入主透鏡。以這種方式，光(guāng)檢測器陣列從(cóng)陣列内的每個光(guāng)學元件(jiàn)接收物視場的不同視圖。

可(kě)以發現對比文件(jiàn)1和2的技術(shù)方案所處理(lǐ)的對象（圖像）是不一樣的，對比文件(jiàn)1處理(lǐ)由傳統照(zhào)相(xiàng)機(jī)捕捉的單個圖像，對比文件(jiàn)2處理(lǐ)由全光(guāng)相(xiàng)機(jī)捕捉的陣列圖像中的多個圖像。

傳統相(xiàng)機(jī)獲取的單個圖像隻有一個視野，而全光(guāng)相(xiàng)機(jī)捕捉的陣列圖像包括多個視野，顯然多個視野的景深處理(lǐ)與單個視野的景深處理(lǐ)是不同的。

根據審查意見(jiàn)可(kě)知，除了權利要求1的主題名稱"一種圖像處理(lǐ)設備"之外，對比文件(jiàn)1中僅僅披露了"顯影(yǐng)處理(lǐ)單元基于顯影(yǐng)參數顯影(yǐng)對象圖像"這一個技術(shù)特征。即使認爲對比文件(jiàn)2中披露了權利要求1中的剩餘特征"基于與所述多個内插圖像和所述多個視點圖像相(xiàng)關聯的多個射線向量顯影(yǐng)對象圖像"，可(kě)是，若将該特征應用到對比文件(jiàn)1中，則是要将對比文件(jiàn)1中的電子設備修改爲基于顯影(yǐng)參數和與多個内插圖像和多個視點圖像相(xiàng)關聯的多個射線向量顯影(yǐng)對象圖像。然而，就(jiù)對比文件(jiàn)1的電子設備來(lái)說(shuō)，并不存在引入内插圖像、多個視點圖像以及多個射線向量的基礎，也就(jiù)是說(shuō)，若要對對比文件(jiàn)1的技術(shù)方案進行修改，需要對對比文件(jiàn)1中的傳統相(xiàng)機(jī)的構造進行大(dà)的改動，或者需要完全摒棄對比文件(jiàn)1中的傳統相(xiàng)機(jī)，而對于本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)來(lái)說(shuō)，基于對比文件(jiàn)1、2的教導是沒有啓示對對比文件(jiàn)1進行如(rú)此大(dà)的修改的，在沒有其他(tā)公開的相(xiàng)關技術(shù)的情況下，本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)也不知道如(rú)何進行這種修改。因此，本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)沒有動機(jī)進行這種結合。

事(shì)實上，權利要求1中的"基于顯影(yǐng)參數和與所述多個内插圖像和所述多個視點圖像相(xiàng)關聯的多個射線向量顯影(yǐng)對象圖像"是一個完整的技術(shù)特征，不能被簡單地拆分(fēn)爲分(fēn)離(lí)的多個單獨技術(shù)特征。雖然認爲分(fēn)割開的單獨技術(shù)特征已被對比文件(jiàn)1和2公開，但(dàn)由于上述原因，對比文件(jiàn)1和2中未給出進行這種結合的啓示。

判斷過程中，應當看(kàn)現有技術(shù)中整體(tǐ)上是否存在技術(shù)啓示，使本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)面對技術(shù)問(wèn)題時，有動機(jī)改進最接近的現有技術(shù)并獲得(de)要求保護的發明。而對于本案來(lái)說(shuō)，并不存在這種技術(shù)啓示，因此權利要求1的技術(shù)方案相(xiàng)對于對比文件(jiàn)1和2是非顯而易見(jiàn)的。

基于上述分(fēn)析提交陳述意見(jiàn)後，審查員(yuán)在後續審查意見(jiàn)通知書(shū)中重新引用新的對比文件(jiàn)作(zuò)爲最接近的現有技術(shù)。

三．該案例引發的思考

（一）若對比文件(jiàn)2作(zuò)爲最接近的現有技術(shù)

對于本案來(lái)說(shuō)，可(kě)以說(shuō)對比文件(jiàn)2比對比文件(jiàn)1披露了更多的技術(shù)特征，若将對比文件(jiàn)2作(zuò)爲最接近的現有技術(shù)，會怎樣呢(ne)？

實際上，雖然表面上看(kàn)來(lái)對比文件(jiàn)2公開了更多的技術(shù)特征，但(dàn)是從(cóng)本質上來(lái)講，其技術(shù)方案與權利要求1的技術(shù)方案也是有顯著區别的。

對于權利要求1與對比文件(jiàn)2的區别技術(shù)特征，"顯影(yǐng)處理(lǐ)單元基于顯影(yǐng)參數顯影(yǐng)對象圖像"，其被對比文件(jiàn)1所披露，該技術(shù)特征在對比文件(jiàn)1中所起到的作(zuò)用與其在本發明中所起的作(zuò)用不同。

可(kě)見(jiàn)，若選擇對比文件(jiàn)2作(zuò)爲最接近的現有技術(shù)，會導緻對比文件(jiàn)1中未給出與對比文件(jiàn)2結合的啓示的情況。由于審查員(yuán)在選擇最接近的現有技術(shù)時還(hái)要考慮便于後續的說(shuō)理(lǐ)步驟，所以，審查員(yuán)有可(kě)能基于此原因未将對比文件(jiàn)2作(zuò)爲最接近的現有技術(shù)。

（二）爲何三步法會失靈

通過該案例，可(kě)以看(kàn)出，貌似運用三步法進行的評判得(de)出的結論有時候并不合理(lǐ)，那麽問(wèn)題出在何處？

讓我們看(kàn)一下審查指南(nán)中對最接近的現有技術(shù)的定義：

"最接近的現有技術(shù)，是指現有技術(shù)中與要求保護的發明最密切相(xiàng)關的一個技術(shù)方案，它是判斷發明是否具有突出的實質性特點的基礎。最接近的現有技術(shù)，例如(rú)可(kě)以是，與要求保護的發明技術(shù)領域相(xiàng)同，所要解決的技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)效果或者用途最接近和／或公開了發明的技術(shù)特征最多的現有技術(shù)，或者雖然與要求保護的發明技術(shù)領域不同，但(dàn)能夠實現發明的功能，并且公開發明的技術(shù)特征最多的現有技術(shù)。"[2]

實際上，在該案例中，權利要求1中僅有特征"一種圖像處理(lǐ)設備"、"顯影(yǐng)處理(lǐ)單元，被配置爲基于顯影(yǐng)參數顯影(yǐng)對象圖像"被對比文件(jiàn)1所披露。即，對比文件(jiàn)1僅僅披露了權利要求1的小部分(fēn)技術(shù)特征。根據指南(nán)中最接近的現有技術(shù)的規定，選擇對比文件(jiàn)1作(zuò)爲最接近的現有技術(shù)似乎并不妥當。

由于權利要求1與對比文件(jiàn)1存在較多的區别技術(shù)特征，所以，若要将對比文件(jiàn)2與對比文件(jiàn)1進行結合，需要對對比文件(jiàn)1的發明構思進行較大(dà)的改進，本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)難以從(cóng)中得(de)到進行這種改進的啓示，因此這種改進是非顯而易見(jiàn)的。

從(cóng)上述審查指南(nán)中的規定可(kě)以看(kàn)出，最接近的現有技術(shù)可(kě)以是以下中的任何一種：與要求保護的發明技術(shù)領域相(xiàng)同，所要解決的技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)效果或者用途最接近的現有技術(shù)；與要求保護的發明技術(shù)領域相(xiàng)同，所要解決的技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)效果或者用途最接近并公開了發明的技術(shù)特征最多的現有技術(shù)；公開了發明的技術(shù)特征最多的現有技術(shù)；雖然與要求保護的發明技術(shù)領域不同，但(dàn)能夠實現發明的功能，并且公開發明的技術(shù)特征最多的現有技術(shù)。

可(kě)見(jiàn)，根據審查指南(nán)，滿足上述中任一種情況的現有技術(shù)都(dōu)可(kě)以被選擇爲最接近的現有技術(shù)，這使得(de)審查員(yuán)在檢索确定最接近的現有技術(shù)時，具有更大(dà)的自(zì)由裁量權。然而，該規定的缺憾是有可(kě)能導緻最接近的現有技術(shù)的選擇具有一定的随意性，導緻與待審發明實質上相(xiàng)去(qù)甚遠(yuǎn)的對比文件(jiàn)也有可(kě)能被選定爲最接近的現有技術(shù)，從(cóng)而本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)難以從(cóng)中得(de)到技術(shù)啓示對其進行改進來(lái)獲得(de)待審發明的技術(shù)方案，進而導緻貌似運用三步法進行的評判得(de)出不當結論。

鑒于上述情況，如(rú)何選擇最接近的現有技術(shù)，爲三步法的判斷奠定合理(lǐ)的邏輯基礎，值得(de)深入思考。筆者試圖在後文中對此進一步探討(tǎo)。

（三）确定最接近的現有技術(shù)的原則

1.國(guó)外的相(xiàng)關規定和做法

他(tā)山(shān)之石可(kě)以攻玉，首先參考一下美國(guó)和歐洲在創造性審查中的一些相(xiàng)關規定。

（1）.美國(guó)

美國(guó)對組合現有技術(shù)建立了一種"教導、提示、動機(jī)"的準則（teaching，suggestion，motion test，簡稱TSM準則）。根據這一準則，當創造性的判斷需要将多份對比文獻組合起來(lái)時，隻有當這些文件(jiàn)中給出了明确的建議(yì)、教導，使本領域普通技術(shù)人(rén)員(yuán)有動機(jī)将它們組合起來(lái)，才允許以這些對比文獻的組合來(lái)否定申請(qǐng)發明的創造性。[3]

TSM準則可(kě)以防止以"事(shì)後之明"方式評述發明創造，提高創造性判斷的法律确定性，在一定程度上防止創造性結果因人(rén)而異，從(cóng)而将創造性判斷的主觀随意性減小到最低程度。

美國(guó)聯邦最高法院的一份判決中曾指出，當專利權利要求所要求保護的發明是已知技術(shù)的組合時，通過兩份以上現有技術(shù)的結合得(de)出該組合不具備創造性的結論是需要一定規則的。因爲，即使不能說(shuō)全部發明創造，也可(kě)以說(shuō)絕大(dà)多數發明創造都(dōu)是在已知技術(shù)的基礎上産生(shēng)出來(lái)的，因此專利申請(qǐng)的權利要求所要求保護的技術(shù)方案幾乎不可(kě)避免地都(dōu)是由已知的技術(shù)特征組合而成，隻不過組合的方式不同而已，如(rú)果允許采用任何拼湊已知技術(shù)的方式來(lái)否定創造性，那麽世上将沒有幾件(jiàn)專利申請(qǐng)能夠獲得(de)批準。

可(kě)以看(kàn)出，根據TSM準則，美國(guó)對于創造性評判中強調對比文件(jiàn)中需要給出明确的建議(yì)、教導，使本領域普通技術(shù)人(rén)員(yuán)有動機(jī)将它們組合起來(lái)，才允許以這些對比文獻的組合來(lái)否定申請(qǐng)發明的創造性。

當然，在2007年(nián)美國(guó)聯邦最高法院對"KSR案"作(zuò)出終審判決之後，對TSM準則的運用做了些調整。根據美國(guó)聯邦最高法院的判決，科(kē)技發展狀況以及市場需求也是考慮創造性的重要因素。

（2）.歐洲

歐洲專利審查指南(nán)中關于最接近的現有技術(shù)的定義是："最接近的現有技術(shù)是指：一篇單獨的文獻，其公開的特征組合構成了作(zuò)爲最有希望的出發點（starting point），經過顯而易見(jiàn)的發展，便可(kě)達成本發明。在确定最接近的現有技術(shù)時，首先考慮的是其具有與本發明接近的目的或者效果，或者至少屬于與本發明相(xiàng)同或最接近的技術(shù)領域。實務中，最接近的現有技術(shù)通常是對應于相(xiàng)近的發明目的、且隻需要針對結構和功用做最小修改便可(kě)得(de)到所請(qǐng)求保護的發明"。[4]

筆者認爲，其中所提到的"實務中，最接近的現有技術(shù)通常是對應于相(xiàng)近的發明目的、且隻需要針對結構和功用做最小修改便可(kě)得(de)到所請(qǐng)求保護的發明"，很值得(de)我們借鑒。

此外，歐洲專利局審查指南(nán)中詳細描述了一種判斷非顯而易見(jiàn)性的方法，即"問(wèn)題和解決方案法"（"problem-and-solution approach"），這種方法主要有以下三個步驟：

1）确定最接近的現有技術(shù)；

2）确定要解決的技術(shù)問(wèn)題；

3）從(cóng)最接近的現有技術(shù)和技術(shù)問(wèn)題出發，考量本發明對所屬領域技術(shù)人(rén)員(yuán)是否是顯而易見(jiàn)的（即現有技術(shù)中是否對發明有啓示）。[5]

在歐洲，啓示這一步又被稱作(zuò)"could-would approach",具體(tǐ)地：在第三步需要判斷現有技術(shù)是否在整體(tǐ)上有啓示促使本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)在面對所要解決的技術(shù)問(wèn)題時去(qù)修改或調整最接近的現有技術(shù)，從(cóng)而得(de)到本發明權利要求的技術(shù)方案。換言之，重點不在于所述領域技術(shù)人(rén)員(yuán)是否能夠（could）通過調整或修改最接近的現有技術(shù)來(lái)得(de)到本發明權利要求的技術(shù)方案，而是在于在現有技術(shù)的啓示下他(tā)是否會（would）這樣做去(qù)解決技術(shù)問(wèn)題從(cóng)而得(de)到本發明權利要求的技術(shù)方案。

也就(jiù)是，如(rú)果本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)僅僅能夠通過修改最接近的現有技術(shù)而得(de)出本發明權利要求的技術(shù)方案，這并不足夠表明本發明權利要求的技術(shù)方案是顯而易見(jiàn)的。因爲，在面對已經檢索出的對比文件(jiàn)時，很容易通過事(shì)後分(fēn)析，認爲本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)能夠對對比文件(jiàn)進行修改從(cóng)而得(de)到本發明權利要求的技術(shù)方案，然而，得(de)出此結論很可(kě)能是由于事(shì)後諸葛亮式的思維。相(xiàng)反，如(rú)果本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)期望解決本發明上述技術(shù)問(wèn)題，并且基于最接近的現有技術(shù)給出的教導或啓示，會做出這種修改的話(huà)，才能夠認爲本發明權利要求的技術(shù)方案是顯而易見(jiàn)的。也就(jiù)是說(shuō)，關鍵是是否有動機(jī)促使本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)做出這種修改。

2.我國(guó)關于創造性的判斷方法與歐洲的比較

我國(guó)專利法主要借鑒了歐洲的經驗，此處主要和歐洲的創造性判斷方法稍作(zuò)比較。

我國(guó)的創造性三步法與歐洲的判斷方法很接近，筆者認爲，主要區别體(tǐ)現在最接近的現有技術(shù)的規定，與我國(guó)最接近的現有技術(shù)的定義相(xiàng)比，歐洲的規定似乎更具有結果導向性，更注重發明構思的考察，或者說(shuō)更注重整體(tǐ)技術(shù)方案的把握，按照(zhào)此思路(lù)，所選擇的現有技術(shù)，隻需要針對結構和功用做最小修改就(jiù)可(kě)得(de)到所請(qǐng)求保護的發明。

而我國(guó)審查指南(nán)中關于最接近的現有技術(shù)的規定如(rú)前所述，對技術(shù)方案的整體(tǐ)把握的要求規定的不夠嚴格，因此有時會導緻不當的現有技術(shù)被選中，據此推理(lǐ)而得(de)出不合理(lǐ)的結論。

針對最接近的現有技術(shù)的選擇，我國(guó)有審查業務專家指出：在選擇最接近的現有技術(shù)時，應當優先選擇與發明構思一緻或接近的現有技術(shù)，慎重選擇構思不同的現有技術(shù)，放(fàng)棄構思相(xiàng)悖的現有技術(shù)[6]。筆者認爲，這種思想與歐洲的選擇最接近的現有技術(shù)的思想是類似的，值得(de)推廣。

3.實踐中最接近現有技術(shù)選擇的考量因素

三步法的三個步驟是依次遞進的關系，确定最接近的現有技術(shù)是該邏輯關系得(de)以合理(lǐ)發展的前提，如(rú)果最接近的現有技術(shù)選擇不當，則依照(zhào)三步法判斷所得(de)出的結論就(jiù)很可(kě)能是不可(kě)靠的。

技術(shù)領域、技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)手段、技術(shù)效果等要素都(dōu)是需要考慮的因素。此處主要強調以下幾個方面：

首先，發明所要解決的技術(shù)問(wèn)題是發明構思的起點，通常，若對比文件(jiàn)旨在解決相(xiàng)同或相(xiàng)似的技術(shù)問(wèn)題，才可(kě)能具有最接近的發明構思。在此基礎上，才可(kě)能具有朝着要求保護的發明的方向進行改進的技術(shù)需求，從(cóng)而促使本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)有動機(jī)對其進行改進以滿足這種需求。若不存在這種需求，則難以認定對比文件(jiàn)中給出了技術(shù)啓示。

其次，發明構思是技術(shù)方案的本質所在，隻有對發明構思有了充分(fēn)的理(lǐ)解，才能選擇恰當的對比文件(jiàn)，對創造性做出正确的評價。如(rú)前所述，發明構思建立在所要解決的技術(shù)問(wèn)題的基礎上，通常發明構思越接近，所披露的特征也越多。此時，從(cóng)區别技術(shù)特征的多少來(lái)考慮的話(huà)，若權利要求1中包括了特征ABCDEF，一組對比文件(jiàn)是對比文件(jiàn)1和2：對比文件(jiàn)１中公開了特征A、B和C，對比文件(jiàn)2公開了特征C、D和F；另一組對比文件(jiàn)是對比文件(jiàn)3和4，對比文件(jiàn)3公開了特征A、B、C、D和E，對比文件(jiàn)4公開了特征F。則，對于這兩組對比文件(jiàn)來(lái)說(shuō)，在其他(tā)方面類似的情況下，對于本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)來(lái)說(shuō)，第二組對比文件(jiàn)更容易給出将二者進行結合的啓示。因爲，區别技術(shù)特征越多，結合起來(lái)，整體(tǐ)方案的改動就(jiù)越大(dà)，本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)要做出這種結合就(jiù)要面臨更多技術(shù)上的障礙，換言之，需要付出更多創造性勞動。

如(rú)果把最接近的現有技術(shù)看(kàn)作(zuò)一間房(fáng)屋，其他(tā)現有技術(shù)僅需起到對該房(fáng)屋簡單裝修的作(zuò)用，而不是需要對該房(fáng)屋大(dà)動幹戈，重新構造（比如(rú)，承重牆都(dōu)需要拆除，這樣是不容易實現的，也是不合規矩的）。因此，充分(fēn)理(lǐ)解發明構思，從(cóng)整體(tǐ)上理(lǐ)解現有技術(shù)所給出的教導,是确定最接近的現有技術(shù)的關鍵，也是确定權利要求的技術(shù)方案是否顯而易見(jiàn)的基礎。

四．總結

創造性的判斷是一個複雜的過程，三步法的引入能夠盡可(kě)能地減小主觀因素的影(yǐng)響。三步法的本質是重塑發明的正向過程，對發明構思的把握、對現有技術(shù)方案的整體(tǐ)把握是正确運用"三步法"的前提。實踐中出現的一些運用"三步法"進行創造性評判得(de)出不合理(lǐ)結果的原因很大(dà)程度上是沒有準确把握"三步法"的本質，對"三步法"運用不當所緻。

本文從(cóng)一案例出發，論述了三步法中第一步--最接近的現有技術(shù)的确定對創造性判斷的影(yǐng)響。其中主要借鑒了歐洲審查指南(nán)中的相(xiàng)關規定，重點強調了技術(shù)問(wèn)題以及發明構思對于确定最接近的現有技術(shù)的重要性。

以上僅是筆者專利代理(lǐ)實踐中的一點體(tǐ)會，不當之處望不吝指正。

參考文獻

1．國(guó)家知識産權局，《專利審查指南(nán)（2010）》，北京，知識産權出版社，2010年(nián)，第二部分(fēn)第四章(zhāng)3.2.1.1，（P172-173）。

2．國(guó)家知識産權局，《專利審查指南(nán)（2010）》，北京，知識産權出版社，2010年(nián)，第二部分(fēn)第四章(zhāng)3.2.1.1，（P172）。

3．《中國(guó)專利法詳解》，尹新天，北京，知識産權出版社，2011年(nián)3月第1版，（P272）。

4．《中國(guó)發明與專利》，2015年(nián)第12期，創造性判斷"三步法"的反思及"整體(tǐ)比較法"的提出，馬雲鵬。

5．《中華全國(guó)專利代理(lǐ)人(rén)協會2011年(nián)高端學術(shù)研討(tǎo)會論文》，中歐專利理(lǐ)論和實踐的比較研究之創造性，施曉雷。

6．馬文霞，劉麗偉："創造性判斷中發明構思的把握與應用"，http://www.sipo-reexam.gov.cn/alzx/scrdzjt/19926.htm。