作(zuò)者：武廣東

背景

2013年(nián)版《商标法》對"馳名商标"的相(xiàng)關條款進行了較大(dà)的改動，第十三條對馳名商标的認定過程做出了較爲詳細的規定，明确了馳名商标審查"個案認定、被動保護"的原則，商标權利人(rén)若非案情需要，無法主動對商标的馳名狀态進行認定。如(rú)商标權利人(rén)因商标案件(jiàn)需要認定其商标爲馳名商标的，可(kě)以向相(xiàng)關機(jī)構申請(qǐng)認定該商标爲馳名商标。同時，《商标法》禁止任何人(rén)将"馳名商标"字樣使用在商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳以及其他(tā)商業活動中，違者将處以10萬元人(rén)民(mín)币的罰款。這一改動，在增加了認定馳名商标的難度的同時也使"馳名商标"從(cóng)一種榮譽蛻變爲一種狀态。

在2001版《商标法》的框架下，有很短(duǎn)的一段時間内，商标所有人(rén)可(kě)以向商标局主動申請(qǐng)認定其商标爲馳名商标，由于準備材料、證據的時間不受限制，商标所有人(rén)有充分(fēn)的時間準備相(xiàng)關的資料并進行馳名商标的認定；而在2013版《商标法》的框架下，馳名商标被動保護的已有成文法規定，商标所有人(rén)隻有在具體(tǐ)案件(jiàn)的需要下，才能向商标局、商評委、法院或者工(gōng)商行政管理(lǐ)部分(fēn)申請(qǐng)認定其商标爲馳名商标，從(cóng)而有條件(jiàn)的擴大(dà)保護，維護當事(shì)人(rén)的權利。但(dàn)是由于具體(tǐ)的案件(jiàn)有具體(tǐ)的舉證期限，這無形中增大(dà)了認定馳名商标的難度；且因涉及跨類保護，相(xiàng)關機(jī)構對是否認定爲馳名商标采取十分(fēn)審慎的态度。截止目前，筆者所在的公司成功認定馳名商标的案例并不是很多。謹以個别成功案例探究下在馳名商标案件(jiàn)中的舉證力度。

法律基礎

《商标法》第十四條 馳名商标應當根據當事(shì)人(rén)的請(qǐng)求，作(zuò)爲處理(lǐ)涉及商标案件(jiàn)需要認定的事(shì)實進行認定。認定馳名商标應當考慮下列因素：

（一）相(xiàng)關公衆對該商标的知曉程度；

（二）該商标使用的持續時間；

（三）該商标的任何宣傳工(gōng)作(zuò)的持續時間、程度和地理(lǐ)範圍；

（四）該商标作(zuò)爲馳名商标受保護的記錄；

（五）該商标馳名的其他(tā)因素。

在商标注冊審查、工(gōng)商行政管理(lǐ)部門(mén)查處商标違法案件(jiàn)過程中，當事(shì)人(rén)依照(zhào)本法第十三條規定主張權利的，商标局根據審查、處理(lǐ)案件(jiàn)的需要，可(kě)以對商标馳名情況作(zuò)出認定。

在商标争議(yì)處理(lǐ)過程中，當事(shì)人(rén)依照(zhào)本法第十三條規定主張權利的，商标評審委員(yuán)會根據處理(lǐ)案件(jiàn)的需要，可(kě)以對商标馳名情況作(zuò)出認定。

在商标民(mín)事(shì)、行政案件(jiàn)審理(lǐ)過程中，當事(shì)人(rén)依照(zhào)本法第十三條規定主張權利的，最高人(rén)民(mín)法院指定的人(rén)民(mín)法院根據審理(lǐ)案件(jiàn)的需要，可(kě)以對商标馳名情況作(zuò)出認定。

生(shēng)産、經營者不得(de)将"馳名商标"字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他(tā)商業活動中。

案情簡介

筆者所在的公司受B公司委托（爲保護客戶隐私，本文中暫以B公司代替客戶名稱），針對商标A提出了無效宣告申請(qǐng)。商标A指定商品屬于第16類，與B公司在第14類商品上在先注冊的商标文字構成相(xiàng)近。兩枚商标的指定商品不屬于類似商品，因而無法通過《商标法》第三十條的相(xiàng)關規定獲得(de)保護，因此，B公司根據案情需要，向商标評審委員(yuán)會申請(qǐng)認定其商标爲馳名商标。

具體(tǐ)分(fēn)析

《商标法》第十四條已經對認定馳名案件(jiàn)中所需舉證的内容做了大(dà)緻的分(fēn)類，即該商标的相(xiàng)關公衆知曉程度證據、商标的使用證據、商标的宣傳證據、商标受保護記錄證據四大(dà)方面。

相(xiàng)關公衆知曉程度證據

本案中，B公司提交的相(xiàng)關公衆知曉程度證據包括：網絡媒體(tǐ)對B公司及其商标的評價報道（229頁）、對其商标在國(guó)家圖書(shū)館進行檢索的檢索報告（1822頁）、B公司及其中國(guó)分(fēn)公司的獲獎證書(shū)及材料（17頁）。

對于這部分(fēn)證據的證據類型，審查标準中并沒有給出具體(tǐ)的規定。一般認爲，凡是能夠證明一枚商标在相(xiàng)關公衆中能被知曉的證據都(dōu)屬于這類證據。這類證據的特點是：它們并非是由商标所有人(rén)所主導或基于商标所有人(rén)的業務需求所産生(shēng)，而是由與當事(shì)人(rén)無關的第三方所作(zuò)出的意思表示。B公司所提供這些證據均由第三方出具，可(kě)以證明其商标在相(xiàng)關公衆中的知名度。

這些證據中，獲獎證據較爲單薄，僅爲17頁，這些獲獎證據涵蓋2006年(nián)-2014年(nián)，共9年(nián)時間，平均每年(nián)的獲獎内容不足兩頁，筆者認爲獲獎證據在馳名認定的過程中僅僅起到輔助作(zuò)用，并非是主要考慮的因素。

網絡媒體(tǐ)的評價報道和國(guó)家圖書(shū)館的檢索報告内容較爲豐滿，同時也是證明其商标在相(xiàng)關公衆内知曉程度的直接證據，這些證據涵蓋了不同第三方通過不同的形式（網絡媒體(tǐ)、期刊、雜志、報紙等）對商标的報道情況，是不同第三方對商标的主動宣傳。筆者認爲，這部分(fēn)證據在認定馳名的過程中起到了一定的作(zuò)用，大(dà)量的資料直接體(tǐ)現着當事(shì)人(rén)商标在相(xiàng)關領域的曝光(guāng)情況，有越多的第三方願意針對該商标發表文章(zhāng)或是願意引用該商标來(lái)都(dōu)直接說(shuō)明了這枚商标在相(xiàng)關行業的知曉度。從(cóng)本案中相(xiàng)關證據的提交數量來(lái)看(kàn)，這部分(fēn)内容的舉證力度并不是很大(dà)，互聯網上報道内容較容易取得(de)，且數量較大(dà)，具有一定知名度的商标在國(guó)家圖書(shū)館檢索過程中一般也能得(de)到大(dà)量的檢索結果，在實踐中較爲容易滿足，筆者曾經做過的商标案件(jiàn)中，有一部分(fēn)有一定知名度的商标都(dōu)可(kě)以達到此種程度。

商标的使用證據

本案中，B公司提交的商标使用證據包括：B公司在中國(guó)的專賣店(diàn)分(fēn)布情況介紹（1頁）、B公司5年(nián)來(lái)的财務審計(jì)報告（131頁）、B公司新加坡分(fēn)公司與其他(tā)公司簽訂的合作(zuò)協議(yì)（13頁）、B 公司及其中國(guó)分(fēn)公司的銷售發票（4頁）、B公司中國(guó)分(fēn)公司的營業執照(zhào)（1頁）、B公司自(zì)營店(diàn)的租賃合同（1045頁）、B公司特許加盟店(diàn)專櫃的租賃合同（446頁）、相(xiàng)關專賣店(diàn)、專櫃的照(zhào)片（28頁）。

帶有商标的相(xiàng)關産品的銷售合同和發票一直以來(lái)被認爲是商标使用的最直接、最有力的證據，這一點在審查标準中也有相(xiàng)關的規定。從(cóng)本案的結果來(lái)看(kàn)，在馳名商标的認定過程中，并不是一定要提供商标相(xiàng)關産品的直接銷售證據，而是需要結合行業的實際情況，盡量舉證證明可(kě)能的銷售情況即可(kě)。以本案爲例，B公司的商标指定商品是第14類，屬于珠寶行業。珠寶行業一般是通過專櫃或者專賣店(diàn)向最終消費者銷售商品，而珠寶公司本身(shēn)不會直接面向消費者，而專櫃或專賣店(diàn)與最終消費者之間的購(gòu)買行爲并不會簽訂任何合同，一般的消費者也不會要求專櫃或者專賣店(diàn)出具發票，這就(jiù)導緻了直接銷售證據取證較難。本案中，B公司提供了其租賃自(zì)營店(diàn)店(diàn)面和商場專櫃的租賃合同，這些合同能夠證明B公司有銷售其産品的意圖。此外，B公司提供了2008年(nián)-2013年(nián)經過審計(jì)的财務報表，這可(kě)以證明B公司的産品的總的銷售情況。以上證據相(xiàng)輔相(xiàng)成，能夠起到與直接銷售證據類似的作(zuò)用。

其他(tā)的商标使用證據數量有限且多爲對上述證據的補強證據，筆者認爲這部分(fēn)證據在馳名認定的過程中僅起到輔助的作(zuò)用。

從(cóng)本案中相(xiàng)關證據的提交數量來(lái)看(kàn)，同時相(xiàng)較于馳名商标認定成功所能帶來(lái)的優勢，這部分(fēn)内容的舉證力度較爲合理(lǐ)，在實踐中較容易滿足。一般公司的各類合同和發票都(dōu)會有所留存，商标如(rú)達到較高知名度且産品銷量較大(dà)，這類證據在數量上往往也能達到要求，因此在認定馳名的案件(jiàn)中提供此類證據基本不是大(dà)問(wèn)題，但(dàn)對于商标知名度達不到要求且産品銷量較小的商标，提供這類證據往往比較困難。因此，使用證據是商标馳名認定中的核心證據之一，對這部分(fēn)證據有較高的要求較爲合理(lǐ)。

商标的宣傳證據

本案中，B公司提供的商标宣傳證據包括：雜志和網絡刊登的商标的産品廣告（166頁）、B公司參加展會的報道（14頁）、明星出席B公司相(xiàng)關盛會的報道（27頁）、明星使用商标指定産品出席活動的報道（11頁）、B公司參與的慈善活動的相(xiàng)關報道（14頁）、B公司發部的部分(fēn)媒體(tǐ)廣告的列表及廣告圖（4360頁）。

明顯的可(kě)以看(kàn)出，B公司所發布的廣告和樣圖是宣傳證據的核心内容。宣傳和推廣是商業活動中的重要内容，是打開消費市場的重要手段，對商标宣傳的多少，直接影(yǐng)響着商标在相(xiàng)關公衆内的知名度。在提供宣傳證據時，最直觀的宣傳證據就(jiù)是各種類型的廣告合同和廣告發布證明文件(jiàn)。本案中，公司B很好的抓住了這個要點，羅列了大(dà)量的廣告發布證明文件(jiàn)，即廣告圖，這類廣告圖較難僞造，隻有真正發布了這些廣告才能很好的取證。

雖然展會、明星代言等也是商标的宣傳證據，但(dàn)在本案中，B公司并沒有提供過多的此類證據，可(kě)見(jiàn)，在本案馳名認定的過程中，這部分(fēn)證據也是僅起到輔助性的作(zuò)用。但(dàn)筆者認爲，這類證據的特點是受衆較大(dà)，而且易于傳播，展會面向的基本都(dōu)是相(xiàng)關公衆，而明星代言所帶來(lái)的明星效應效果也是較爲明顯，如(rú)在認定馳名的案件(jiàn)中能夠較多的提供此類證據，也是證明商标的宣傳程度的較爲有力的證據。

本案中這部分(fēn)的舉證内容較多。筆者認爲，這部分(fēn)内容的舉證力度也較爲合理(lǐ)。投放(fàng)廣告需要大(dà)量的資金，對于商标知名度達不到要求且銷量較小的産品，其所有人(rén)很難對投入大(dà)量資金進行宣傳，而對于商标知名度較高而潛在銷量巨大(dà)的産品，其所有人(rén)必然會投入大(dà)量資金對其進行宣傳以搏獲得(de)更高的利潤。因此，宣傳證據也是商标馳名認定中的核心證據之一，對這部分(fēn)證據有較高的要求較爲合理(lǐ)。

值得(de)一提的是，B公司在其他(tā)異議(yì)案件(jiàn)中也曾主張其商标的馳名狀态，但(dàn)當時并沒有提交大(dà)量的宣傳證據，最終商标局在這批異議(yì)中并沒有認定涉案商标的馳名狀态；筆者也曾經代理(lǐ)了另外一個客戶的異議(yì)案件(jiàn)，在那批案件(jiàn)中提交了大(dà)量的商标宣傳證據（2000多頁），最終商标局也沒有認定涉案商标的馳名狀态。可(kě)見(jiàn)，商标的使用證據和宣傳證據這兩大(dà)核心内容在認定馳名的案件(jiàn)中是缺一不可(kě)的。

商标受保護記錄證據

商标受保護記錄證據包括：一份認可(kě)當事(shì)人(rén)商标知名度的異議(yì)複審裁定。

這部分(fēn)證據較爲單薄，顯然僅僅是輔助性證據，對案件(jiàn)的實質并無過多的影(yǐng)響。但(dàn)筆者認爲，如(rú)在先案例中已經認定同一枚商标爲馳名商标，那麽對案件(jiàn)會有一定的影(yǐng)響，但(dàn)無其他(tā)相(xiàng)關的支持證據，也無法據此再次認定該商标爲馳名商标。

總結

以本案爲基礎，筆者認爲當前商标評審委員(yuán)會認定馳名商标時對主張權利的主體(tǐ)要求的舉證責任并不過分(fēn)。在商标馳名狀态是事(shì)實的前提下，所需要提供的證據類型和證據數量都(dōu)有可(kě)以滿足的可(kě)能性。随着商标制度的完善，不同的審查機(jī)構對于馳名認定的要求會越來(lái)越趨于一緻。筆者希望此文能夠抛磚引玉，對商标權利人(rén)利用馳名機(jī)制，搜集和整理(lǐ)必要的證據，維護自(zì)身(shēn)商标權益起到積極的作(zuò)用。