作(zuò)者：佟燕燕

所謂平行進口，是指第三人(rén)未經進口國(guó)知識産權所有人(rén)或獨占被許可(kě)人(rén)同意将其通過合法渠道獲取的知識産權産品進口至該國(guó)并銷售的行爲。由于這種未經許可(kě)的進口往往與正式許可(kě)的進口平行，故被稱爲平行進口。

一般認爲，國(guó)際市場上同種商品的不同定價是引發平行進口的最直接原因，隻要同種商品在不同的國(guó)際市場上存在價格差，而且這種價格差在扣除貨物的各項進口成本後仍有利可(kě)圖時，就(jiù)會有商人(rén)将該種商品從(cóng)低價位國(guó)家輸入到高價位國(guó)家。

平行進口有如(rú)下法律特征：

首先，平行進口的對象是附載知識産權的商品，而非知識産權本身(shēn)。

其次，平行進口所針對的産品是經合法渠道獲取的真品，而非假冒商品，也非走私商品。

第三，平行進口商品所附載的知識産權在進口國(guó)受到法律保護。

第四，平行進口商在進口國(guó)銷售涉案知識産權商品的行爲未經知識産權權利人(rén)授權。

平行進口産品涉及的知識産權包括商标權、專利權和版權等，本文筆者僅就(jiù)平行進口商品中涉及到的商标侵權問(wèn)題予以探討(tǎo)。下文所稱的"平行進口"均指"商标産品平行進口"。

我國(guó)及其他(tā)國(guó)家對待平行進口的态度

在對待平行進口問(wèn)題上，各國(guó)态度不一，美國(guó)和歐盟爲了保護本國(guó)或者本共同體(tǐ)的利益而排斥大(dà)部分(fēn)的平行進口。比如(rú)美國(guó)，僅在"平行進口人(rén)在商标上用标簽加以詳細說(shuō)明，使消費者不會産生(shēng)混淆"或者"經美國(guó)商标權人(rén)書(shū)面同意"兩種情況下，才允許平行進口。而在日(rì)本、韓國(guó)、新加坡以及我國(guó)台灣，對待平行進口的态度則相(xiàng)反，其原則上允許平行進口，僅在特殊的情況下的平行進口才被禁止。例如(rú)，根據新加坡商标法第29條規定，注冊商标權人(rén)或經其明示或暗示同意而将商品投入市場，無論是新加坡市場還(hái)是國(guó)外市場，則與該貨物相(xiàng)聯的商标的使用不侵害注冊商标；但(dàn)商品投放(fàng)市場後已發生(shēng)變化或損壞和與貨物相(xiàng)聯的注冊商标的使用會損害商标特性或其信譽的情形除外。

各國(guó)法律對平行進口的不同規定，體(tǐ)現了各國(guó)對國(guó)際貿易自(zì)由化和知識産權保護這兩種制度的平衡。我國(guó)作(zuò)爲發展中國(guó)家，允許平行進口可(kě)以獲得(de)廉價的知識産權産品，使消費者獲益；同時，我國(guó)是知識産權産品加工(gōng)出口大(dà)國(guó)，提倡允許平行進口，并努力在國(guó)際社會上形成一定的共識，有利于我國(guó)企業的平行出口，并且可(kě)以表明我國(guó)一貫支持貿易自(zì)由化的态度，也符合全球國(guó)際貿易自(zì)由化的潮流。目前，從(cóng)我國(guó)的立法來(lái)看(kàn)，《商标法》和《著作(zuò)權法》對平行進口問(wèn)題尚未作(zuò)出明确規定，但(dàn)2008年(nián)12月修改的《專利法》通過第69條關于專利權的例外規定已确認了專利平行進口的合法性，明确規定專利平行進口不侵犯專利權，即"專利産品或者依照(zhào)專利方法直接獲得(de)的産品，由專利權人(rén)或者經其許可(kě)的單位、個人(rén)售出後，使用、許諾銷售、銷售、進口該産品的，不視爲侵犯專利權"。

我國(guó)司法實踐對平行進口商标案件(jiàn)的審判思路(lù)

我國(guó)商标法雖然沒有明确規定平行進口是否構成侵權，但(dàn)從(cóng)審理(lǐ)商标侵權案件(jiàn)的司法實踐看(kàn)，我國(guó)對待平行進口的态度與新加坡較爲相(xiàng)近。即以允許平行進口不構成侵權爲原則，特殊情況構成侵權爲例外。一方面，司法機(jī)關認爲，法無明文規定不禁止，即我國(guó)法律并未明确禁止平行進口，因此，平行進口原則上不違法，并不侵犯注冊商标專用權；另一方面，司法機(jī)關主要從(cóng)商标的本質來(lái)剖析具體(tǐ)個案是否構成侵權，認爲商标的基本功能在于其識别性，即區分(fēn)商品或服務的來(lái)源，并且商标凝結了權利人(rén)的商譽，侵害商标權行爲的本質特征是對商标識别、指示功能的破壞，導緻混淆或者損害商标權利人(rén)的信譽。

在大(dà)西洋C貿易咨詢有限公司訴北京四海緻祥國(guó)際貿易有限公司商标侵權案中，北京市高級人(rén)民(mín)法院認爲："首先，商标的基本功能是區分(fēn)商品或服務的來(lái)源，保護商标就(jiù)是保護商标的區分(fēn)功能，保護商标上凝聚的商标權人(rén)的商譽，禁止他(tā)人(rén)通過在相(xiàng)同或類似商品上使用相(xiàng)同或近似商标而造成消費者混淆進而盜取商标權人(rén)的商譽。因此，商标侵權的判斷标準是混淆可(kě)能性。本案中，被控侵權啤酒上标注的商标爲‘KÖSTRITZER’或‘KÖstritzer’，标注的生(shēng)産廠(chǎng)家系Kostritzer（庫斯亭澤公司），商标與商品來(lái)源對應關系是真實的，并不會導緻消費者混淆誤認。其次，是否禁止商标平行進口，應當依據我國(guó)現行法律法規的規定予以确定。由于我國(guó)《商标法》及其他(tā)法律并未明确禁止商标平行進口，因此，四海緻祥公司将在歐洲市場上合法流通的‘K O STRITZER’系列啤酒進口到我國(guó)進行銷售，并不違反我國(guó)《商标法》及其他(tā)法律的規定。大(dà)西洋C公司認爲商标平行進口違反我國(guó)法律的主張缺乏法律依據。"

在普拉達有限公司訴新疆沈氏富成國(guó)際貿易有限公司侵害商标權及不正當競争糾紛一案，法院認爲："本案中，雖然被告所銷售的PRADA品牌商品并非直接來(lái)源于原告，但(dàn)商品的國(guó)際流通具有多渠道、多環節性，原告對公證所購(gòu)錢包是否爲真品未提出異議(yì)，也未提出被告所銷售的産品與原告在我國(guó)銷售的産品在質量等級和品質方面存在實質性差異的對抗，被告通過正當的交易行爲進口了PRADA商品，履行了所售商品的進口報關手續，因此，被告以平行進口方式取得(de)原告的産品并在國(guó)内市場進行銷售并未違反我國(guó)法律的禁止性規定..."

在梁鍾銘訴南(nán)京智樂信息技術(shù)有限公司商标侵權糾紛一案，一審法院認爲："...智樂公司銷售被訴侵權夾具套裝商品系從(cóng)加拿大(dà)ISI公司合法進口。本案中，智樂公司與加拿大(dà)ISI公司簽署了《采購(gòu)合同》，從(cóng)該公司購(gòu)買VEX機(jī)器人(rén)産品。...智樂公司支付了相(xiàng)應的貨款且依法履行了海關進口貨物的報關手續、繳納了進口增值稅，故被訴侵權夾具套裝的直接來(lái)源是合法進口取得(de)。被訴夾具套裝商品的實際來(lái)源指向美國(guó)IFI公司，美國(guó)IFI公司在國(guó)家商标局已注冊第G969268号‘VEX’商标，被訴侵權夾具套裝産品與該商标核定使用的類别相(xiàng)同...智樂公司銷售被訴侵權夾具套裝商品的行爲未造成相(xiàng)關公衆對商品來(lái)源的混淆...未侵害梁鍾銘涉案注冊商标專用權。"二審法院認爲："商标的基本功能是區分(fēn)商品或服務的來(lái)源，即識别功能。消費者借助商标識别或者确認該商品或服務的經營者，經營者則借助商标推銷自(zì)己的商品或服務，使之與他(tā)人(rén)的商品或服務相(xiàng)區别，從(cóng)而不斷提高自(zì)己商品或服務的信譽及企業的聲譽。商标的保護，是對商标權人(rén)的身(shēn)份識别及其商譽進行保護，防止相(xiàng)關公衆對商品來(lái)源産生(shēng)混淆。因此，侵害商标權行爲的本質特征是對商标識别功能的破壞，以緻造成相(xiàng)關公衆對商品或服務的來(lái)源産生(shēng)誤認或者認爲其來(lái)源與注冊商标的商品存在某種特定的聯系。本案中，基于以下分(fēn)析，本院認爲智樂公司銷售被控侵權夾具套裝商品的行爲不構成商标侵權..."

在法國(guó)大(dà)酒庫股份公司訴慕醍國(guó)際貿易（天津）有限公司侵害商标權糾紛一案，一審法院認爲："當今世界，貿易自(zì)由是國(guó)與國(guó)之間貿易活動的基本原則，防止人(rén)爲劃分(fēn)市場、造成價格上的壟斷，是大(dà)勢所趨。商标法保護注冊商标權利人(rén)的合法權利，但(dàn)也禁止其利用其優勢地位人(rén)爲地進行市場分(fēn)割，獲取不合理(lǐ)的壟斷利益。我國(guó)相(xiàng)關法律、法規并未将平行進口行爲規定爲侵犯注冊商标專用權的行爲，隻要進口商品沒有經過任何加工(gōng)、改動，僅僅以原有的包裝銷售，依法合理(lǐ)标注相(xiàng)關信息，不會導緻消費者的混淆誤認，不會損害商标标示來(lái)源、保證品質的功能，不損害商标權人(rén)和相(xiàng)關消費者的利益，不構成商标權的侵害。"

從(cóng)上述法院判決可(kě)以看(kàn)出，商标侵權的本質是破壞了商标的區分(fēn)和指示功能，造成了産品來(lái)源的混淆誤認，由于平行進口的産品上标識的商标指示産品來(lái)源于商标權利人(rén)，并不會導緻消費者混淆，因此，不構成侵權。

平行進口是否構成商标法第五十七條第（一）項的情形

《商标法》第五十七條第（一）項："未經商标注冊人(rén)的許可(kě)，在同一種商品上使用與其注冊商标相(xiàng)同的商标的"構成侵犯注冊商标專用權。根據該條規定，判定商标侵權時，在相(xiàng)同商品上使用相(xiàng)同商标将不考慮混淆要素。平行進口商品上未經商标注冊人(rén)同意在相(xiàng)同商品上使用了相(xiàng)同商标在表面上似乎符合上述法律規定要件(jiàn)，但(dàn)探究立法目的和本質，北京市高級人(rén)民(mín)法院認爲："再次，《商标法》第五十七條第（一）項規定的目的是禁止他(tā)人(rén)以其商品冒充商标權人(rén)的商品，從(cóng)而盜取商标權人(rén)的商譽，如(rú)果被控侵權商品系商标權人(rén)生(shēng)産銷售的，該商品的流通行爲即不會造成消費者混淆誤認，不會損害商标權人(rén)的商譽，不應當認定爲侵權行爲。因此，四海緻祥公司在本案中的銷售行爲未違反《商标法》第五十七條第（一）項的規定。...即不構成對涉案商标專用權的侵害。"

哪些情形的平行進口将可(kě)能導緻商标侵權

平行進口原則上不構成侵權，但(dàn)在平行進口中，進口商加入了不正當的行爲，導緻了商标指示、區分(fēn)功能的喪失和商标權利人(rén)商譽的損害，也将會導緻侵權。

1、對産品外觀進行了改變，導緻了商标指示性功能的破壞以及商标權利人(rén)商譽的損害。

在絕對有限公司、保樂力加（中國(guó)）貿易有限公司訴蘇州隆鑫源就(jiù)業有限公司侵害注冊商标權及不正當競争糾紛一案中，被告将産品上的質量識别代碼磨去(qù)的行爲被法院判定爲侵權。法院認爲："擅自(zì)改變商标或商品中的任一要素，都(dōu)有可(kě)能造成注冊商标識别、指引功能的損害。原産品識别碼是表示該商品特定信息的标識，包括了生(shēng)産日(rì)期、生(shēng)産批次、産品生(shēng)産地與銷售地等信息，其作(zuò)爲商品的另一标識已與該商品融爲一體(tǐ)，構成了這種商品的完整性。在此情況下，磨去(qù)産品識别碼，主觀上具有隐匿商品來(lái)源的惡意，客觀上不僅破壞了商品的整體(tǐ)性導緻商品關鍵信息丢失，而且實質上給消費者和商标權利人(rén)造成了雙重損害：一是影(yǐng)響了商标的識别功能，侵害了消費者對商品來(lái)源及産品信息的知情權，導緻消費者對真實商品來(lái)源及銷售渠道産生(shēng)疑惑、誤認或混淆；二是妨礙了商标權利人(rén)對産品質量的追蹤管理(lǐ)，幹擾了商标權利人(rén)控制産品質量的權利，緻使商标權利人(rén)商标權益受損。該行爲構成商标法第52條第5項規定的‘對他(tā)人(rén)的注冊商标專用權造成其他(tā)損害的’情形，構成商标侵權。"

2、中文标簽使用不當構成侵權

根據我國(guó)食品安全法及進出口食品标簽管理(lǐ)辦法，進口食品需有中文标簽，但(dàn)該翻譯應是對産品上外文部分(fēn)的忠實翻譯，在中文标簽上标明品名、原産國(guó)、生(shēng)産商等信息，但(dàn)不能突出翻譯權利人(rén)的中文商标，産品上的商标隻能是原始的商标權利人(rén)标記的商标，否則将可(kě)能構成侵權。在在絕對有限公司、保樂力加（中國(guó)）貿易有限公司訴蘇州隆鑫源就(jiù)業有限公司侵害注冊商标權及不正當競争糾紛一案中，法院認爲："食品安全法第66條、101條規定，進口的預包裝食品應當有中文标簽、中文說(shuō)明書(shū)。标簽、說(shuō)明書(shū)應當符合本法以及我國(guó)其他(tā)有關法律、行政法規的規定和食品安全國(guó)家标準的要求，載明食品的原産地以及境内代理(lǐ)商的名稱、地址、聯系方式。該法律條款系我國(guó)對進口商品質量監管所制訂的管理(lǐ)性規範，并未強制要求經營者需對商品商标進行翻譯。因此，不能據此認定經營者在未取得(de)商标專用權人(rén)許可(kě)和授權的情況下，可(kě)以對進口商品商标任意使用并标貼于商品上進行銷售。""被告未經權利人(rén)許可(kě)，在商品上擅自(zì)加貼中文标簽，并在标簽突出位置印有‘絕對’中文标識，該行爲屬于商标法第52條第1項、2項規定的‘未經商标注冊人(rén)的許可(kě)，在同一種或者類似商品上使用與其注冊商标相(xiàng)同或者近似的商标的，并且進行銷售的’行爲，已構成對該注冊商标專用權的侵犯。"

3、不當使用産品商标進行宣傳構成侵權

在普拉達有限公司訴新疆沈氏富成國(guó)際貿易有限公司侵害商标權及不正當競争糾紛一案中，被告所銷售的産品爲合法的平行進口産品，銷售産品本身(shēn)不構成侵權，但(dàn)因其在門(mén)頭、燈箱廣告、外牆上使用PRADA商标不當被認定構成侵權。法院認爲："被告在商場店(diàn)鋪内銷售PRADA商品，有權使用PRADA商标直觀地向消費者說(shuō)明店(diàn)鋪内銷售商品的品牌，這種使用應當是正當、善意、合理(lǐ)的使用，即對原告注冊商标的使用方式不會引起相(xiàng)關公衆對商品來(lái)源的混淆或誤認，同時不會引起相(xiàng)關公衆産生(shēng)使用方與商标權人(rén)存在商業聯系的誤認。涉案商标系世界著名奢侈品牌，在消費者及行業内具有極高的知名度，原告在中國(guó)内地一直采取直銷方式經營店(diàn)鋪，而且對店(diàn)鋪的選址亦有嚴格标準，被告作(zuò)爲百貨經營者，對涉案品牌及經營模式應是知曉的。被告以店(diàn)中店(diàn)方式銷售PRADA商品，雖然采取了商品零售者通常所采取的利用商标标明該區域在售品牌的基本形式，但(dàn)由于其所銷售産品非通過原告或其授權中國(guó)銷售的經營者取得(de)，而是通過國(guó)際貨物平行進口方式取得(de)，即二者産品雖均根源于原告，但(dàn)進入我國(guó)市場的途徑、方式不同，所以被告在門(mén)頭、燈箱廣告、外牆上使用涉案商标時如(rú)不加注任何說(shuō)明性的文字陳述，無法使消費者認知二者商品進入我國(guó)市場不同途徑的區别，易使前往購(gòu)買該品牌的消費者産生(shēng)該店(diàn)與原告之間存在某種特定商業關系（例如(rú)品牌授權）的誤認，超出了商标合理(lǐ)、規範使用的範疇。被告的不當使用行爲借助了原告涉案商标的商業聲譽，損害了原告的商标權益，應當承擔停止侵權的民(mín)事(shì)責任。爲明确區分(fēn)二者進入我國(guó)市場的不同途徑，避免混淆與誤認，被告在使用涉案商标時應在店(diàn)鋪醒目位置通過合理(lǐ)方式對此予以明示（如(rú)标注‘本店(diàn)銷售平行進口之PRADA真品’）規範商标的使用行爲。"

綜合上述情況，平行進口商品是否侵犯商标權，需要考慮進口商是否對商品進行了任何形式的重新包裝和改動，從(cóng)而影(yǐng)響到消費者是否購(gòu)買的決定，以及是否會造成商标區分(fēn)功能的損害和商标權人(rén)信譽的損害。同時，平行進口商品雖然不構成侵犯商标權，但(dàn)平行進口商應善意、規範使用産品商标，對消費者明示進入市場的不同途徑，避免消費者的混淆誤認。