作(zuò)者：金田蘊

當前，生(shēng)物技術(shù)迅猛發展，越來(lái)越多的生(shēng)物相(xiàng)關企業選擇申請(qǐng)專利對科(kē)研成果進行保護。伴随知識經濟全球性的深化，向中國(guó)以外的國(guó)家或地區的專利申請(qǐng)數量快(kuài)速增加。PCT申請(qǐng)作(zuò)爲中國(guó)專利申請(qǐng)進入各個國(guó)家或地區的重要途徑之一，對于申請(qǐng)人(rén)的重要性不言而喻。

衆所周知，PCT專利申請(qǐng)要經曆國(guó)際階段和國(guó)家階段，即在國(guó)際階段完成申請(qǐng)的提出、國(guó)際檢索和國(guó)際初步審查（其中，國(guó)際初步審查爲可(kě)選程序），然後進入國(guó)家階段，由被指定的各個國(guó)家局決定是否授予專利權。其中，進入國(guó)家階段時，需要根據各國(guó)規定遞交國(guó)際申請(qǐng)文件(jiàn)的譯本（該國(guó)的官方語言）和繳納規定的費用。爲了符合各國(guó)規定及合理(lǐ)的減少需繳納的費用，此時，可(kě)以對申請(qǐng)文件(jiàn),特别是權利要求書(shū)做出适應性的修改。但(dàn)應當注意的是，該修改不能超出國(guó)際申請(qǐng)提出時所公開的範圍，這就(jiù)要求，在國(guó)際申請(qǐng)階段就(jiù)提交一份質量較高、權利要求布局較好的專利申請(qǐng)。

雖然各國(guó)專利法在原則上有相(xiàng)似之處，但(dàn)在具體(tǐ)規定上差異較大(dà)。特别是在生(shēng)物領域，不同的國(guó)家可(kě)以取得(de)專利權的主題都(dōu)不盡相(xiàng)同。本文将結合中國(guó)、美國(guó)、歐洲、印度、澳大(dà)利、巴西及俄羅斯關于不可(kě)專利性的主題及權利要求等方面的相(xiàng)關規定，探討(tǎo)生(shēng)物領域PCT申請(qǐng)的權利要求的布局方式。

一、中國(guó)的相(xiàng)關規定

1）關于生(shēng)物領域不可(kě)專利性的主題

同其他(tā)技術(shù)領域一樣，在生(shēng)物領域可(kě)專利性主題涉及産品、方法及應用，但(dàn)某些主題被排除在可(kě)專利性的範圍之外。

在中國(guó)，生(shēng)物領域涉及不授權主題的法條主要有專利法第五條和第十五條。第五條規定，對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造，不授予專利權。對違反法律、行政法規的規定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發明創造，不授予專利權。第二十五條中的一至四款，即科(kē)學發現、智力活動的規則和方法、疾病的診斷和治療方法以及動物和植物品種不授予專利權。

其中，與社會公德相(xiàng)違背的發明包括非醫療目的的人(rén)造性器官或者其替代物，人(rén)與動物交配的方法，改變人(rén)生(shēng)殖系遺傳同一性的方法或改變了生(shēng)殖系遺傳同一性的人(rén)，克隆的人(rén)或克隆人(rén)的方法，人(rén)胚胎的工(gōng)業或商業目的的應用，可(kě)能導緻動物痛苦而對人(rén)或動物的醫療沒有實質性益處的改變動物遺傳同一性的方法等。《專利審查指南(nán)》中明确規定了人(rén)類胚胎幹細胞、處于各形成和發育階段的人(rén)體(tǐ)均不能被授予專利權。但(dàn)是，物質的醫藥用途可(kě)以采用瑞士型權利要求進行保護。

2）關于權利要求

在中國(guó)，一件(jiàn)專利申請(qǐng)權利要求項數超過10項将收取權利要求附加費，每超出一項權利要求的附加費爲150元。

對于獨立權利要求的項數沒有限定。

引用兩項以上權利要求的多項從(cóng)屬權利要求，隻能以擇一方式引用在前的權利要求，并不得(de)作(zuò)爲另一項多項從(cóng)屬權利要求的基礎。

二、美國(guó)的相(xiàng)關規定

1）關于生(shēng)物領域不可(kě)專利性的主題

美國(guó)專利法對可(kě)保護的專利客體(tǐ)限制較少，認爲"普天之下通過人(rén)創造的任何技術(shù)"都(dōu)是可(kě)以進行專利保護的。不同于中國(guó)及其他(tā)大(dà)多數國(guó)家與地區，在美國(guó)疾病的診斷與治療方法是給予專利保護的。另外，美國(guó)還(hái)有植物專利，植物專利保護無性繁殖培養的、新的、可(kě)區别性的植物。植物專利的保護客體(tǐ)通常涉及培植出的變形芽、突變體(tǐ)，雜交、新發現的種子苗等。但(dàn)值得(de)注意的是，美國(guó)最高法院于2013年(nián)6月對Myriad案做出終審判決，認爲分(fēn)離(lí)的DNA不屬于美國(guó)專利法第101條規定的可(kě)專利主題，這預示着美國(guó)收緊基因技術(shù)專利的授權。

另外，美國(guó)沒有道德審查條款，其采取了相(xiàng)對寬松的審查标準。因此，在美國(guó)有大(dà)量的人(rén)胚胎幹細胞相(xiàng)關發明被授予專利權。

2）關于權利要求

美國(guó)專利法規定，一件(jiàn)專利申請(qǐng)超過20 項權利要求将收取權利要求附加費，每超出一項權利要求的附加費爲80 美元（小實體(tǐ)，40 美元）；獨立權利要求超過3 項，每超出一項獨立權利要求附加費爲420 美元（小實體(tǐ)，210 美元）；隻要權利要求書(shū)中存在一個或多個多項從(cóng)屬權利要求，美國(guó)審查員(yuán)會将該多項引用的權利要求進行拆分(fēn)，并收取相(xiàng)應的拆分(fēn)費用780美元（小實體(tǐ)，390美元）。另外，值得(de)注意的是，美國(guó)權利要求的項數是以技術(shù)方案的個數來(lái)計(jì)算的。

三、歐洲的相(xiàng)關規定

1）關于生(shēng)物領域不可(kě)專利性的主題

在歐洲，生(shēng)物領域涉及不授權主題的法條主要有Article 53，其中排除了違反公共秩序、道德的發明，植物和動物品種及其基本上爲生(shēng)物學的生(shēng)産方法，對人(rén)體(tǐ)或動物體(tǐ)的診斷與治療方法的可(kě)專利性。生(shēng)物領域不授權主題，歐洲與中國(guó)的規定非常類似，例如(rú)克隆人(rén)的方法、可(kě)能導緻動物痛苦而對人(rén)或動物的醫療沒有實質性益處的改變人(rén)或動物遺傳同一性的方法、工(gōng)業或商業目的人(rén)胚胎的使用等被明确的排除在可(kě)專利性的範圍之外。

歐洲專利局(EPO)擴大(dà)申訴委員(yuán)會于2010年(nián)2月19日(rì)作(zuò)出決定，今後不再承認瑞士型權利要求的合理(lǐ)性。但(dàn)是，在歐洲第二用途限定的産品是可(kě)以被授予專利權的。有關基因序列專利的保護範圍，歐洲國(guó)家不是絕對保護，而是要求功用限制性保護。

2）關于權利要求

根據歐洲專利局的相(xiàng)關規定，一件(jiàn)專利申請(qǐng)權利要求項數超過15項将收取權利要求附加費，第16～50項權利要求每項需要繳納權利要求附加費210 歐元，從(cóng)第51 項權利要求起每項需繳納權利要求附加費525 歐元。但(dàn)值得(de)注意的是，歐洲專利局允許權利要求書(shū)中存在多項從(cóng)屬權利要求。

另外，歐洲在一件(jiàn)專利申請(qǐng)中，一個類别（例如(rú)，産品、方法和用途）除Rule 43 (2) EPC 規定的3 種例外情況外隻能有一個獨立權利要求。如(rú)果，一件(jiàn)專利申請(qǐng)存在有多項獨立權利要求，審查員(yuán)會發通知讓申請(qǐng)人(rén)指明需要檢索的權項，在申請(qǐng)人(rén)未指明的情況下，歐洲專利局隻針對每個類别下的第一套獨立權利要求進行檢索和審查。因此，要注意避免将重要的權利要求排除在審查員(yuán)的檢索和審查範圍之外。

需要說(shuō)明的是，Rule 43 (2) EPC 規定的3 種例外情況包括：多個相(xiàng)關聯的産品；一個産品或裝置的不同使用方法；以及對一個特定問(wèn)題的替代方案，但(dàn)不适合寫入同一個獨立權利要求。歐洲專利法判斷一項權利要求是獨立權利要求還(hái)是從(cóng)屬權利要求與中國(guó)不同，其主要看(kàn)權利要求之間的引用關系，如(rú)果與引用的權利要求的類型相(xiàng)同，則該權利要求爲從(cóng)屬權利要求。

四、印度的相(xiàng)關規定

1）關于生(shēng)物領域不可(kě)專利性的主題

在印度專利法中明确規定了不給予專利保護的相(xiàng)關内容，其中，生(shēng)物領域的涉及如(rú)下方面：包含明顯違背自(zì)然法則的内容或者沒有意義的發明；發明用途違背公共秩序或公共道德，或者會導緻對人(rén)類、動物或植物生(shēng)命或健康或者環境産生(shēng)嚴重損害；單純對科(kē)學原理(lǐ)或抽象理(lǐ)論公式的發現或者對自(zì)然界存在的具有生(shēng)命或無生(shēng)命物質的發現；單純對已知物質新形式的發現，且該發現沒有改進該物質的已知功用，或者僅爲已知物質的新屬性或新用途或者僅爲已知工(gōng)藝、機(jī)械或裝置的用途，除非該已知工(gōng)藝産生(shēng)了新産品或使用了至少一種新的反應物。其中，已知物質的鹽類、酯類、醚類、多晶型物、代謝物、純形式、粒徑大(dà)小、異構體(tǐ)、異構體(tǐ)混合物、絡合物、組合物以及其他(tā)衍生(shēng)物應當被認爲是相(xiàng)同物質，除非他(tā)們在功效方面具有顯著不同的性能；農業或園藝方法；對人(rén)體(tǐ)進行醫療性、手術(shù)性、治愈性、預防性診斷、療法或其他(tā)治療方法，或者爲使動物免除疾病診斷或提供其經濟價值或生(shēng)産率而采用的類似處理(lǐ)方法；植物或動物整體(tǐ)或其他(tā)任何部分(fēn)，包括種子、變種和物種，但(dàn)不包括微生(shēng)物，以及本質上屬于生(shēng)産或者繁殖植物或動物生(shēng)物學方法等。

也就(jiù)是說(shuō)，印度不能授予專利權的主題很多，與中國(guó)及大(dà)多數國(guó)家和地區不同，在印度農業或園藝方法，已知物質的新用途也是不能授予專利權的。

2）關于權利要求

目前，PCT申請(qǐng)在進入印度國(guó)家階段時，權利要求的修改隻能以删除的形式進行修改。

印度，一件(jiàn)專利申請(qǐng)權利要求項數超過10項将收取權利要求附加費，每超出一項權利要求的附加費爲1600盧比（小實體(tǐ)，800盧比；自(zì)然人(rén)，320盧比）。

引用兩項以上權利要求的多項從(cóng)屬權利要求，在印度也是不允許的，需要對此進行拆分(fēn)。
 

五、巴西的相(xiàng)關規定

1）關于生(shēng)物領域不可(kě)專利性的主題

巴西生(shēng)物領域不可(kě)專利性的主題涉及如(rú)下方面：發現、科(kē)學理(lǐ)論；對人(rén)或動物進行診斷和治療的方法，以及在人(rén)或動物實施醫療或外科(kē)手術(shù)的技術(shù)及方法；自(zì)然生(shēng)成或從(cóng)自(zì)然界中分(fēn)離(lí)得(de)到的天然生(shēng)物以及生(shēng)物材料的整體(tǐ)或者其任何部分(fēn)，包括任何天然生(shēng)物的基因組或胚質，以及任何天然的生(shēng)物方法；違背公共秩序、公共道德、公共安全或公共健康的發明創造。但(dàn)是巴西同樣中國(guó)一樣，接受瑞士型權利要求對物質醫藥用途的保護。

2）關于權利要求

巴西，一件(jiàn)PCT申請(qǐng)審查（已由INPI作(zuò)爲ISA/IPEA審查），10項以下權利要求390雷亞爾，第11～15項權利要求每項需要繳納權利要求附加費100雷亞爾，第16～30項權利要求每項需要繳納權利要求附加費200雷亞爾，從(cóng)第31項權利要求每項需要繳納權利要求附加費500雷亞爾。

引用多項權利要求的多項從(cóng)屬權利要求，在巴西是不允許的，需要對此進行拆分(fēn)。

六、澳大(dà)利亞的相(xiàng)關規定

1）關于生(shēng)物領域的不可(kě)專利性的主題

澳大(dà)利亞專利包括常規專利和革新專利，常規專利對可(kě)專利的主題規定較爲寬泛，除了人(rén)類本身(shēn)以及繁殖人(rén)類的生(shēng)物方法不能獲得(de)常規專利保護外，其他(tā)關于産品、設備、方法、工(gōng)藝或系統等的發明創造均屬于常規專利可(kě)專利性的主題，例如(rú)，疾病的診斷與治療方法等也屬于常規專利可(kě)專利性的主題。革新專利較常規專利其可(kě)專利性的主題有所縮減，例如(rú)對動物、植物或動物、植物的生(shēng)物繁殖方法等不進行保護。

2）關于權利要求

提交PCT申請(qǐng)進入國(guó)家階段時的申請(qǐng)費用爲370澳元，常規專利完整說(shuō)明書(shū)修改費，僅在權利要求總數修改後超過20項，并且修改請(qǐng)求獲得(de)批準後收取，超出部分(fēn)每項100澳元。革新專利的權利要求不得(de)超過5項。

七、俄羅斯的相(xiàng)關規定

1）關于生(shēng)物領域不可(kě)專利性的主題

俄羅斯生(shēng)物領域不可(kě)專利性的主題涉及如(rú)下方面：克隆人(rén)的方法；人(rén)類胚系細胞遺傳完整性的變異方法；将人(rén)類胚胎用于工(gōng)業和商業目的；違背公共利益、人(rén)文道德原則的其他(tā)解決方案以及植物和動植物品種、以及獲得(de)該植物以及動植物品種的生(shēng)物學方法。

與中國(guó)不同的是，疾病的診斷與治療方法在俄羅斯是屬于可(kě)授權的主題。

2）關于權利要求

在俄羅斯，一件(jiàn)發明專利申請(qǐng)權利要求項數超過25項将收取權利要求附加費，每超出一項權利要求的附加費爲250盧布。一個發明主題審查的費用爲2450盧布，超出一個發明主題以外的每個發明主題1950盧布。

八、探討(tǎo)

基于上述各國(guó)專利法的不同規定，可(kě)以從(cóng)以下幾個方面考慮生(shēng)物領域PCT申請(qǐng)的權利要求布局：

1）權利要求的保護的主題

生(shēng)物領域，各國(guó)可(kě)以取得(de)專利權的主題不盡相(xiàng)同，其主要差别存在于疾病的診斷和治療方法、動物和植物品種及動物和植物的繁殖方法、胚胎幹細胞、農業及園藝方法等。盡管，大(dà)多數國(guó)家對超出一定項數的權利要求會收取一定的附加費用，但(dàn)是在PCT申請(qǐng)國(guó)際階段并沒有對權利要求的項數及引用關系的要求，因此，可(kě)以在PCT申請(qǐng)撰寫時寫入各個目标申請(qǐng)國(guó)可(kě)專利性的主題，在進入不同國(guó)家時選擇合适的主題，對不符合可(kě)專利性的主題進行删減。當然，這些主題也可(kě)以僅在說(shuō)明書(shū)中公開。

另外，某些主題在一些國(guó)家和地區不可(kě)授予專利權，但(dàn)是其通過變通是可(kě)以被授予專利權。例如(rú)，"利用某種物質治療某種疾病"在中國(guó)是不被授予專利權的，但(dàn)是"某種物質在制備治療某種疾病的藥物中的應用"則是可(kě)以被授予專利權的，即瑞士型權利要求是被接受的。因此，可(kě)以将某些可(kě)能通過轉換表述方式而成爲可(kě)專利性主題的發明嘗試用不同的變通形式撰寫。

2）權利要求的引用關系

在大(dà)多數國(guó)家和地區引用多項的權利要求的多項從(cóng)屬權利要求是不允許的，甚至有些國(guó)家和地區多項從(cóng)屬權利要求也是需要拆分(fēn)的。但(dàn)是，在PCT申請(qǐng)撰寫階段可(kě)以采用引用多項的權利要求的多項從(cóng)屬權利要求的形式。在進入允許此種形式的國(guó)家或地區時，可(kě)直接進入，進入其他(tā)不允許的國(guó)家和地區時進行删減或拆分(fēn)。這樣可(kě)以避免在進入國(guó)家階段時再修改爲此種引用關系，但(dàn)因某些交叉引用組合成的技術(shù)方案沒在原始文本中明确公開而修改超範圍的風(fēng)險。

3）獨立權利要求的排布順序

例如(rú)，在歐洲的一件(jiàn)專利申請(qǐng)中，一個類别除Rule 43 (2) EPC 規定的3 種例外情況外隻能有一個獨立權利要求。在申請(qǐng)人(rén)未指明的情況下，歐洲專利局隻針對每個類别下的第一套獨立權利要求進行檢索和審查。

爲了避免重要的權利要求排除在審查員(yuán)的檢索和審查範圍之外，一件(jiàn)專利申請(qǐng)中，如(rú)果存在多項獨立專利要求，可(kě)以按照(zhào)保護主題的重要性進行排序。盡管在PCT申請(qǐng)進入歐洲的時候，權利要求的順序可(kě)以進行調整，但(dàn)如(rú)果在PCT申請(qǐng)撰寫時就(jiù)注意排布，就(jiù)可(kě)以省去(qù)再排布的麻煩及遺忘重新排布的風(fēng)險。

因此，在PCT申請(qǐng)撰寫時，做好權利要求的布局，可(kě)爲PCT申請(qǐng)進入國(guó)家階段打下良好的基礎。PCT申請(qǐng)進入國(guó)家階段時，申請(qǐng)人(rén)可(kě)以根據需要，權衡保護範圍和費用，選擇适當的保護主題及權利要求項數使發明得(de)到恰當的保護。