作(zuò)者：孫筱晨

過去(qù)的10多年(nián)，是中國(guó)經濟快(kuài)速發展的10年(nián)，不論虛實。過去(qù)的10多年(nián)，也是"商标販子"發家緻富的10年(nián)，不論對錯。幾十、幾百、乃至上千萬的商标轉讓費迷惑了很多人(rén)的心智，于是蜂擁而至，開始了商标搶注的大(dà)好前程。對于這一現象，筆者從(cóng)早年(nián)間的異議(yì)裁定中感覺到審查員(yuán)的态度是比較寬容的，有一枚商标是善意申請(qǐng)的，就(jiù)不要一竿子打死。但(dàn)他(tā)們也似乎很快(kuài)領會到了"對敵人(rén)寬容，就(jiù)是對自(zì)己殘忍"，開始憑借自(zì)己的力量，打壓商标販子的搶注行爲。

就(jiù)在苦于基于舊《商标法》無計(jì)可(kě)施之時，出現了一批天使般的審查員(yuán)們，他(tā)們獨具匠心的、大(dà)膽的使用《商标法》第十條第一款第八項，即"有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他(tā)不良影(yǐng)響的标志不得(de)作(zuò)爲商标使用"，不予核準那些搶注大(dà)量他(tā)人(rén)知名商标情形的商标申請(qǐng)，即使異議(yì)人(rén)無法提供在中國(guó)的在先使用及知名度的證據，也無法确鑿的證明被異議(yì)人(rén)的惡意。雖然根據立法本質，這一條款制約的是商标本身(shēn)包含對我國(guó)社會公共利益和公共秩序産生(shēng)消極的、負面的影(yǐng)響的标識，而非用于對抗他(tā)人(rén)，且這樣使用也屢屢被商評委和法院推翻。但(dàn)這些可(kě)愛的審查員(yuán)們還(hái)是毅然站(zhàn)在了異議(yì)人(rén)的前面，舍身(shēn)維護着異議(yì)人(rén)的權益。

新法修改并實施後，異議(yì)人(rén)們心心念念地等來(lái)了"誠實信用"原則（現行《商标法》第七條），卻被第三十三條潑了冷(lěng)水，它默默地将第七條排除在了異議(yì)申請(qǐng)的實體(tǐ)條款外，"對初步審定公告的商标，自(zì)公告之日(rì)起三個月内，在先權利人(rén)、利害關系人(rén)認爲違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規定的，或者任何人(rén)認爲違反本法第十條、第十一條、第十二條規定的，可(kě)以向商标局提出異議(yì)。公告期滿無異議(yì)的，予以核準注冊，發給商标注冊證，并予公告"。

就(jiù)在異議(yì)人(rén)們小感失望之時，那些可(kě)愛的人(rén)兒們又閃亮登場，開始使用《商标法》第十條第一款第七項，"帶有欺騙性，容易使公衆對商品的質量等特點或者産地産生(shēng)誤認的"，主動維護異議(yì)人(rén)的合法權益。這有一項"創新"的使用原理(lǐ)，值得(de)我們思考。

第十條第一款第七項的本質

從(cóng)其規制的内容，我們可(kě)以将其分(fēn)爲以下幾個方面：

質量特點的誤認
"有機(jī)ABC"用于食品類産品上。由于"有機(jī)"一詞是對無污染天然食品的統一說(shuō)法，因此用于食品類産品上，會讓消費者誤認爲其産品是無污染的天然食品，從(cóng)而導緻對産品質量特點産生(shēng)誤認。

産地的誤認
一位美國(guó)申請(qǐng)人(rén)申請(qǐng)商标"ABC LONDON"，抛開地名将産生(shēng)的其他(tā)問(wèn)題不談，其希望表達的産地信息明顯與其實際不符。

其他(tā)特點的誤認
-         商品誤認："ABC風(fēng)濕片"用于第5類的"人(rén)用藥"上。"風(fēng)濕片"是專門(mén)用于祛風(fēng)除濕、風(fēng)濕性關節炎、腰腿疼痛等疾病和症狀的藥品，而"人(rén)用藥"是一個更爲寬泛的範疇，還(hái)包含了其他(tā)諸多用于治療其他(tā)疾病的藥品，因此該商标若指定注冊和使用在"人(rén)用藥"上，無疑會使消費者對其産品的内容特點産生(shēng)誤認。
-         申請(qǐng)商标與申請(qǐng)人(rén)名義不符：如(rú)"ABC有限責任公司"申請(qǐng)注冊商标"ABC集團"。
-         與名人(rén)姓名相(xiàng)同/近似：如(rú)"葛優"申請(qǐng)注冊在"殺蟲劑"上。

可(kě)見(jiàn)，同第十條第一款第八項一樣，第七項原則上規制的也應該是商标标識本身(shēn)的絕對問(wèn)題，而不是他(tā)人(rén)的相(xiàng)對權利。

引申解釋

近期收到的相(xiàng)關決定書(shū)中這樣寫道，"異議(yì)人(rén)提供的證據可(kě)以證明，其引證商标通過異議(yì)人(rén)的持續使用與宣傳，已經在相(xiàng)關消費者中産生(shēng)一定影(yǐng)響。被異議(yì)商标與異議(yì)人(rén)引證商标構成極爲相(xiàng)近，鑒于引證商标的獨創性和知名度，被異議(yì)商标如(rú)予注冊并使用在指定商品上易導緻消費者對商品來(lái)源産生(shēng)混淆誤認"。

從(cóng)決定書(shū)的内容可(kě)以推斷，要想召喚"天使"并使其主動使出第十條第一款第七項這一"技能"，案件(jiàn)需要滿足以下條件(jiàn)：
1）被異議(yì)商标與異議(yì)人(rén)引證商标構成近似；
2）異議(yì)人(rén)引證商标經過長期使用和宣傳，已經在中國(guó)公衆中取得(de)了一定的知名度和影(yǐng)響力，但(dàn)可(kě)以是非馳名程度；
3）被異議(yì)商标在不相(xiàng)同/不類似商品上的注冊和使用會導緻公衆的混淆誤認。

可(kě)見(jiàn)，在此案件(jiàn)中，審查員(yuán)将第十條第一款第七項中的"誤認"延伸至了本該其他(tā)相(xiàng)對條款進行規制的"混淆性誤認"。依據這一審查思路(lù)，筆者又大(dà)膽的将第十條第一款第七項進行了以下的延伸：

質量特點的誤認
異議(yì)人(rén)引證商标一定需要具有一定的知名度，雖非馳名程度，但(dàn)也是業界翹楚，是高質量産品的象征。被異議(yì)人(rén)申請(qǐng)和使用與"高質量産品"代名詞高度近似的标識，無疑想借助異議(yì)人(rén)引證商标産品取得(de)的美譽度，欺騙消費者，使其誤認爲被異議(yì)商标的産品也同樣具有優質的質量，從(cóng)而産生(shēng)誤認。

産地的誤認
異議(yì)人(rén)引證商标若具有很高的知名度，完全可(kě)以視爲這一國(guó)家的"特産"，如(rú)德國(guó)的BMW、美國(guó)的麥當勞、法國(guó)的LOUISVUITTON等等，它們已經與自(zì)己的國(guó)家形成了唯一對應的聯系。被異議(yì)商标若與這些知名商标構成近似，無疑也會使消費者認爲被異議(yì)商标也是來(lái)自(zì)該國(guó)家，從(cóng)而對其産地産生(shēng)誤認。

因此，對第十條第一款第七項的延伸可(kě)以總結爲：
1）将"對質量的誤認"從(cóng)商标标識直接對質量特點的表達引申到了由于在先商标的高美譽度而引起的誤認；
2）将"對産地的誤認"從(cóng)商标标識直接對産地的表述引申到了由于在先商标的高知名度以及與其産地之間的唯一聯系而引起的誤認；
3）将"對其他(tā)特點的誤認"從(cóng)商标标識本身(shēn)表述的其他(tā)方面引申到了由于商标近似性、商品關聯性、在先商标高知名度等而引起的對産品來(lái)源的混淆性誤認。

也許有人(rén)會問(wèn)，若被異議(yì)人(rén)就(jiù)是惡意複制和摹仿他(tā)人(rén)的知名商标，并将其注冊和使用在完全不相(xiàng)關的産品上，那麽作(zuò)爲一名普通的消費者，就(jiù)真的會被誤導嗎(ma)？例如(rú)，一家國(guó)内企業推出了"BMW"牌"冰淇淋"，相(xiàng)關消費者會認爲這個蛋糕是來(lái)自(zì)德國(guó)，并經過精密的計(jì)算、成分(fēn)的配比、彙集了精湛工(gōng)藝而制作(zuò)完成的？或者認爲它就(jiù)是德國(guó)那個寶馬公司開拓的新興領域？反之，對于混淆性誤認，已有《商标法》第三十條（在先商标）、第三十二條（在先權利）、第十三條第二款（未注冊的馳名商标）予以保護。對于沒有混淆的誤認，亦有《商标法》第十三條第三款（已注冊的馳名商标）予以保護。若上述這類案例均可(kě)以通過第十條第一款第七項規制和保護，那麽第十三條第三款是否還(hái)有存在的價值？

确實，無論從(cóng)普通消費者的角度，還(hái)是從(cóng)對商标略有研究的人(rén)士的角度，對于上述問(wèn)題，筆者都(dōu)無法給出十分(fēn)肯定的回答。可(kě)作(zuò)爲一名肩負"代表月亮消滅你(nǐ)們"的商标代理(lǐ)人(rén)，筆者非常欣喜和欣慰的看(kàn)到有這樣一批可(kě)愛的審查員(yuán)，任性的突破成規，充分(fēn)利用有限的優越資源，努力保護着真正商标所有人(rén)合法權利，盡力維護着市場秩序的和平。筆者也希望商标評審委員(yuán)會和法院可(kě)以看(kàn)到他(tā)們的努力，并對此突破給出指導性的意見(jiàn)，避免不成熟的猜測導緻人(rén)們對法條"質量等特點的誤認"。