作(zuò)者：崔麗娜，武廣東

崔麗娜（商标代理(lǐ)人(rén)）：去(qù)年(nián)，微信一案關于不良影(yǐng)響的判定，可(kě)謂一石激起千層浪。如(rú)今，微信二審判決，無疑又會在IP圈掀起一股熱(rè)議(yì)的浪潮，這場微信之争，牽動了萬千知識産權人(rén)的心。

關于不良影(yǐng)響的認定，目前司法審判已有統一認知，《最高人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)商标授權确權行政案件(jiàn)若幹問(wèn)題的意見(jiàn)》已經明确規定，如(rú)果有關标志的注冊僅損害特定民(mín)事(shì)權益，由于商标法已經另行規定了救濟方式和相(xiàng)應程序，不宜認定其屬于具有不良影(yǐng)響的情形。因此，不良影(yǐng)響條款的适用應當有非常嚴格的限制。很欣慰的是，二審法院對于不良影(yǐng)響的界定進行了嚴格的解釋，即使"微信"即時通訊程序被社會公衆大(dà)量使用，該商标由其他(tā)主體(tǐ)進行注冊，涉及的也僅僅是該應用程序本身(shēn)的名稱或者商标标志如(rú)何确定的問(wèn)題，不會影(yǐng)響該應用程序本身(shēn)的正常使用。基于互聯網環境下計(jì)算機(jī)應用程序能夠及時在線更新的特點，即使該計(jì)算機(jī)應用程序的名稱或者商标标志發生(shēng)變化，也能夠十分(fēn)迅捷便利地通知到相(xiàng)關用戶，不會造成相(xiàng)關公衆對相(xiàng)關應用程序及其來(lái)源的混淆誤認，當然更不會損害廣大(dà)社會公衆的利益和公共秩序。因此，被異議(yì)商标"微信"未違反《商标法》第十條第一款第（八）項規定。看(kàn)到這，筆者真是甚爲激動，拍(pāi)手稱贊。

但(dàn)是二審法院依據行政訴訟全面審查原則，直接認定"微信"僅僅直接描述了服務的内容特點，以缺乏顯著特征爲由，認定被異議(yì)商标不予核準注冊，必将引來(lái)再次的熱(rè)烈討(tǎo)論。二審法院關于顯著特征的判定，即可(kě)以爲騰訊公司後續的注冊"因使用取得(de)顯著特征"建立事(shì)實基礎，似乎又很好的規避了申請(qǐng)在先原則。但(dàn)是，筆者對于該認定卻存在不同的觀點。首先，"微信"二字不是通用詞彙，本身(shēn)"微"、"信"二字具有多重含義，二審法院将"微信"作(zuò)限定性縮小解釋，這種認定是否有"以後論前"之嫌？其次，通過創博亞太公司提交的證據可(kě)知，"微信"商标已在其他(tā)多個商品或服務類别上由包括騰訊公司在内的多個主體(tǐ)加以申請(qǐng)并獲準注冊，其中也包括第9類"計(jì)算機(jī)軟件(jiàn)"、第42類"計(jì)算機(jī)軟編程、把有形的數據和文件(jiàn)轉換成電子媒體(tǐ)；計(jì)算機(jī)程序和數據的數據轉換(非有形轉換)"等商品及服務項目，這些事(shì)實情況包括本案的注冊申請(qǐng)情況可(kě)以看(kàn)出，"微信"作(zuò)爲商标注冊指定使用上述商品/服務上具有顯著特征（至少商标局認可(kě)了其顯著性）。因此，筆者認爲将被異議(yì)商标"微信"認定缺乏顯著特征值得(de)商榷。

從(cóng)本案的事(shì)實情況看(kàn)，創博亞太公司提交注冊被異議(yì)商标時騰訊公司的"微信"軟件(jiàn)尚未正式對外推出，因此并無證據證明創博亞太公司申請(qǐng)被異議(yì)商标時存在主觀惡意，依據申請(qǐng)在先原則，創博亞太公司應當取得(de)被異議(yì)商标的注冊。而騰訊公司也并非無其他(tā)救濟途徑，如(rú)果創博亞太公司後續對騰訊公司提出侵權之訴，由于從(cóng)現有證據看(kàn)不能證明創博亞太公司存在實際使用行爲，可(kě)能面臨着無法支持其損害賠償的訴訟請(qǐng)求。即使創博亞太公司提出臨時禁令的請(qǐng)求，由于法院需要考慮侵權判定、申請(qǐng)人(rén)合法權益、擔保情況、社會公共利益等諸多因素，也未必能夠支持其請(qǐng)求。而基于目前互聯網環境下計(jì)算機(jī)應用程序能夠及時在線更新的特點，騰訊公司完全可(kě)以權衡利弊增加區分(fēn)标識或重定商标名稱。而如(rú)果騰訊公司能夠提供證據證明在被異議(yì)商标申請(qǐng)日(rì)前，其"微信"商标已經取得(de)一定影(yǐng)響，還(hái)可(kě)以依據《商标法》第59條主張繼續使用。

無論如(rú)何，借用一位友人(rén)的玩笑(xiào)話(huà)，企鵝不在局裡(lǐ)，卻絲毫不影(yǐng)響法官爲其操碎了心。讓我們期待本案的再審，看(kàn)最高法院如(rú)何評判。

武廣東（商标代理(lǐ)人(rén)）：一提到微信，大(dà)家一定都(dōu)不陌生(shēng)。微信是騰訊公司于2011研發并推出的一款手機(jī)線上交流軟件(jiàn)。經過了5年(nián)的推廣和發展，微信現在已經滲透進了很多人(rén)的生(shēng)活，現在的微信，不僅能聊天、語音，還(hái)能代繳水電費、打車、訂票、收付款，大(dà)有取代傳統通信行業和銀行業務的趨勢，可(kě)以說(shuō)，微信在當今大(dà)部分(fēn)居民(mín)的生(shēng)活中，都(dōu)扮演着不可(kě)小觑的角色。

但(dàn)許多人(rén)并不知道，早在騰訊公司正式推出微信平台之前，創博亞太科(kē)技（山(shān)東）有限公司（以下簡稱"創博亞太"）就(jiù)已于2010年(nián)11月12日(rì)在第38類"信息傳送"等服務上申請(qǐng)了"微信"商标。張新河在該商标初審公告後對其提起了異議(yì)申請(qǐng)，經過商标局、商評委、法院兩審程序，最終該商标被不予核準注冊。

"微信案"在知産圈可(kě)謂是備受關注，但(dàn)一般的群衆可(kě)能并不知道本案的意義：簡單來(lái)說(shuō)，如(rú)果最終創博亞太勝訴，那麽陪伴大(dà)家五年(nián)之久的微信爲了避免侵犯他(tā)人(rén)的在先商标權的風(fēng)險，很有可(kě)能會被迫改名。

本案一審、二審法院的結論均爲不予核準被異議(yì)商标的注冊申請(qǐng)，但(dàn)理(lǐ)由卻大(dà)相(xiàng)徑庭：原審法院認爲，被異議(yì)商标違反了《商标法》第十條第一款第（八）項的規定，而并未違反《商标法》第十一條第一款的規定；而北京高院完全否定了原審法院的法律基礎，認爲被異議(yì)商标并未違反《商标法》第十條第一款第（八）項的規定，而是缺乏商标應有的區分(fēn)商品來(lái)源的功能特點，違反了《商标法》第十一條第一款第（二）項的規定。對于二審法院的判決，小編作(zuò)爲一個知産人(rén)，也有着自(zì)己的觀點。

關于被異議(yì)商标是否違反《商标法》第十條第一款第八項的規定：

《商标法》第十條第一款第八項規定："有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他(tā)不良影(yǐng)響的标志不得(de)作(zuò)爲商标使用。"

該條款是絕對禁止條款，其審查的主體(tǐ)應該是商标标志的組成、内容、形式本身(shēn)，商标的指定商品、商标的所有人(rén)等并不在該條款的審查範圍。行政機(jī)關和法院在适用此條款時，應僅考慮标志本身(shēn)是否會對我國(guó)政治、經濟、文化、宗教、民(mín)族等社會公共利益和公共秩序産生(shēng)消極、負面影(yǐng)響，不應考慮該标志是否損害特定民(mín)事(shì)權益，這一點在很多法院的判決中都(dōu)已經有了體(tǐ)現。

即一旦認定一個标志違反了該條款，即具有不良影(yǐng)響，那麽任何人(rén)，在任何類别上都(dōu)不能注冊該标志。本案中，"微信"商标本身(shēn)不可(kě)能對我國(guó)政治、經濟、文化、宗教、民(mín)族等社會公共利益和公共秩序産生(shēng)消極、負面影(yǐng)響。因此，小編以爲二審法院對此點的判決并無不當。

關于被異議(yì)商标是否違反《商标法》第十一條第一款第（二）項的規定：

《商标法》第十一條第一款第（二）項規定："僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他(tā)特點的，不得(de)作(zuò)爲商标注冊。"

二審法院認爲："微"具有"小"、"少"等含義，與"信"字組合使用在上述服務項目上，易使相(xiàng)關公衆将其理(lǐ)解爲是比電子郵件(jiàn)、手機(jī)短(duǎn)信等常見(jiàn)通信方式更爲短(duǎn)小、便捷的信息溝通方式，是對上述服務功能、用途或其他(tā)特點的直接描述，而不易被相(xiàng)關公衆作(zuò)爲區分(fēn)服務來(lái)源的商标加以識别和對待。

小編卻以爲，商标審查時應該審查商标的整體(tǐ)，"微信"二字并不是一個固定詞彙，本來(lái)是沒有含義的。雖然經過騰訊公司的宣傳和使用使其賦予了一定新的含義，但(dàn)這也不并是二審法院能夠憑主觀臆想将其拆分(fēn)、并賦予其缺顯含義的理(lǐ)由。"微"、"信"都(dōu)是常用的漢字，各自(zì)常用的含義不止一個，"微"還(hái)有"沒有、無"的含義，而信也有"信仰"等含義，二審法院因騰訊公司使用的"微信"的知名度而将其拆解成"微小的信息"這種含義的行爲，是有待商榷的。

退一步講，即便經過騰訊公司的宣傳和使用使其賦予了一個新的含義，其含義也僅限于是一款手機(jī)應用軟件(jiàn)的名稱，和QQ、脈脈等線上軟件(jiàn)并無區别，其本身(shēn)是具備顯著性的，相(xiàng)關公衆僅僅會将其作(zuò)爲一個軟件(jiàn)的名稱進行識别，并不會将其作(zuò)爲一種溝通方式或溝通行爲來(lái)理(lǐ)解，目前線上的聊天軟件(jiàn)不僅微信一個，不能因微信的用戶多，知名度高就(jiù)認爲其指代了所有相(xiàng)關服務的特點。因此，小編對二審法院的此點判決倒并不是很認同。

基于以上的分(fēn)析，小編倒認爲，雖然二審法院否定了被異議(yì)商标違反《商标法》第十條第一款第（八）項的規定，似乎是維持了法院對此法條适用的一貫的審慎态度，但(dàn)其牽強的适用第十一條第一款第（二）項難免也有爲特定民(mín)事(shì)主體(tǐ)考慮之嫌。

最後，小編在想，如(rú)果本案被異議(yì)商标真的是被核準注冊了，那麽必然會給騰訊公司帶來(lái)很大(dà)的損失，但(dàn)騰訊公司如(rú)在開發微信軟件(jiàn)之時便有意注冊商标加以保護或者在選取軟件(jiàn)名稱時有意查詢下在先商标，這種損失也是可(kě)以避免了。所以加強知識産權的保護，是目前所有企業的當務之急，不重視知識産權的保護而遭受損失，怪誰呢(ne)？自(zì)己"造"出來(lái)的鍋，哭着也要自(zì)己背完。