作(zuò)者：曾紅(hóng)芳

在提交PCT國(guó)際申請(qǐng)時，如(rú)果能夠爲該PCT國(guó)際申請(qǐng)要求到在先申請(qǐng)的優先權，不僅會給PCT國(guó)際申請(qǐng)本身(shēn)帶來(lái)時間上的提前，而且對基于該PCT進入國(guó)家階段的國(guó)家申請(qǐng)，無疑也能帶來(lái)審查上的優勢，例如(rú)，由于享有在前申請(qǐng)的申請(qǐng)日(rì)，因此，在評價新穎性、創造性的問(wèn)題上給基于該PCT國(guó)際申請(qǐng)進入國(guó)家階段的國(guó)家申請(qǐng)帶來(lái)好處。下面筆者就(jiù)PCT國(guó)際申請(qǐng)要求中國(guó)在先申請(qǐng)的優先權這一話(huà)題進行討(tǎo)論。

一、 要求優先權的條件(jiàn)

在時間上，要求PCT國(guó)際申請(qǐng)就(jiù)中國(guó)在先申請(qǐng)的申請(qǐng)日(rì)起十二個月内，并且在專利合作(zuò)條約中規定：PCT國(guó)際申請(qǐng)要求優先權的中國(guó)在先申請(qǐng)屬于以下情形之一的，不能享有優先權：已經要求過外國(guó)優先權或者中國(guó)優先權的；已經被授予專利權的；屬于按照(zhào)規定提出的分(fēn)案申請(qǐng)的。

二、 PCT國(guó)際申請(qǐng)要求中國(guó)在先申請(qǐng)的幾種案例

1. PCT國(guó)際申請(qǐng)要求一般意義上的中國(guó)在先申請(qǐng)的情況

如(rú)果PCT國(guó)際申請(qǐng)要求的中國(guó)在先申請(qǐng)屬于一般意義上的中國(guó)在先申請(qǐng)，即該中國(guó)在先申請(qǐng)沒有要求其它申請(qǐng)的優先權，也沒有被其它申請(qǐng)要求優先權。如(rú)果PCT國(guó)際申請(qǐng)與中國(guó)在先申請(qǐng)在内容上完全一緻的話(huà)，那麽該PCT國(guó)際申請(qǐng)享有該中國(guó)在先申請(qǐng)的優先權是沒有問(wèn)題的；但(dàn)是如(rú)果PCT國(guó)際申請(qǐng)與中國(guó)在先申請(qǐng)在内容上在在不同的話(huà)，那麽依據後續進入國(guó)家的不同，判斷PCT是否能夠享有優先權也是不同的，這與各個國(guó)家判斷是否享有優先權的松緊是有關聯的。

例如(rú)，中國(guó)在先申請(qǐng)記載的技術(shù)方案是：1+2+3，如(rú)果PCT國(guó)際申請(qǐng)記載的技術(shù)方案與中國(guó)在先申請(qǐng)的技術(shù)方案一緻的話(huà)，即也是1+2+3，那麽，該PCT國(guó)際申請(qǐng)享有該中國(guó)在先申請(qǐng)的優先權是沒有問(wèn)題的。但(dàn)是如(rú)果PCT國(guó)際申請(qǐng)所記載的技術(shù)方案是1+2+4，其中，4爲3的一種比較明顯的替代技術(shù)手段，并且整個中國(guó)在先申請(qǐng)文件(jiàn)中也沒有記載技術(shù)方案1+2+4，那麽，後續基于該PCT國(guó)際申請(qǐng)進入國(guó)家階段時，由于各國(guó)審查的嚴格程度不同，導緻是否能夠享有優先權的結果也會不同。比如(rú)，歐洲審查較嚴格一些，優先權可(kě)能不被認可(kě)，美國(guó)審查較寬松一些，優先權可(kě)能被認可(kě)，因此，是否能夠要求到中國(guó)在先申請(qǐng)的優先權是存在一定風(fēng)險的。

2. PCT國(guó)際申請(qǐng)要求的中國(guó)在先申請(qǐng)要求過優先權的情況

這種情況一般是這樣的，在中國(guó)先申請(qǐng)了一項申請(qǐng)A，過了一段時間申請(qǐng)人(rén)對申請(qǐng)A進行了修改（增加了一部分(fēn)技術(shù)内容），基于申請(qǐng)A提交了申請(qǐng)B，在提交申請(qǐng)B時享有了申請(qǐng)A的優先權，在提交PCT國(guó)際申請(qǐng)時，僅僅要求了申請(qǐng)B的優先權。

針對這種情況，我們認爲優先權的要求是不恰當的，因爲PCT國(guó)際申請(qǐng)中要求申請(qǐng)B的優先權時，隻是要求到了申請(qǐng)B相(xiàng)對于申請(qǐng)A增加的那部分(fēn)技術(shù)内容的優先權，申請(qǐng)B中與申請(qǐng)A相(xiàng)同的那部分(fēn)技術(shù)内容由于非首次申請(qǐng)而不能享受到優先權。因此，如(rú)果需要完整地保護到涉及到的所有相(xiàng)關技術(shù)方案，在提交PCT國(guó)際申請(qǐng)時就(jiù)需要同時要求申請(qǐng)A和申請(qǐng)B兩項申請(qǐng)的優先權。需要說(shuō)明的是，針對這種在提交PCT國(guó)際申請(qǐng)時，遺漏了對申請(qǐng)A的優先權要求聲明的情況，可(kě)以在優先權期限内對優先權要求進行補充。

舉例來(lái)說(shuō)，在中國(guó)先申請(qǐng)了一項申請(qǐng)A，其技術(shù)方案是1+2+3，過了一段時間申請(qǐng)人(rén)發現可(kě)以對申請(qǐng)A進行改進，于是基于申請(qǐng)A提交了改進的申請(qǐng)B，申請(qǐng)B的技術(shù)方案是：1+2+3 / 4，其中，4是3的一種效果較優的替代手段，在優先權期限内提交申請(qǐng)B時要求了申請(qǐng)A的優先權，而在基于中國(guó)國(guó)内申請(qǐng)提交PCT國(guó)際申請(qǐng)時，僅僅要求了申請(qǐng)B的優先權。

在這種情況下，由于技術(shù)方案1+2+3并非首次申請(qǐng)，因此，PCT國(guó)際申請(qǐng)并不能享有到申請(qǐng)B中記載的技術(shù)方案1+2+3的優先權，僅能夠享受到申請(qǐng)B中所記載的技術(shù)方案1+2+4的優先權。如(rú)果在優先權期限内沒有補充要求申請(qǐng)A的優先權的話(huà)，後續基于PCT申請(qǐng)進入國(guó)家階段時，由于PCT國(guó)際申請(qǐng)并不能享有申請(qǐng)A的優先權，在對進入國(guó)家階段的申請(qǐng)進行審查時，申請(qǐng)A也即是可(kě)以用于評價新穎性、創造性的現有技術(shù)了。由于申請(qǐng)A與申請(qǐng)B（也即PCT國(guó)際申請(qǐng)，以及後續進入國(guó)家階段的申請(qǐng)）相(xiàng)似度極高，用申請(qǐng)A作(zuò)爲現有技術(shù)來(lái)評價進入國(guó)家階段的申請(qǐng)無疑是緻命的，可(kě)能導緻申請(qǐng)被駁。

3. PCT國(guó)際申請(qǐng)要求的中國(guó)在先申請(qǐng)被要求過優先權的情況

在這種情況下，中國(guó)在先申請(qǐng)的國(guó)内申請(qǐng)與上述第2種具體(tǐ)案例的情況相(xiàng)同，即：在中國(guó)先申請(qǐng)了一項申請(qǐng)A，過了一段時間對申請(qǐng)A進行了修改（增加了一部分(fēn)技術(shù)内容），基于申請(qǐng)A提交了申請(qǐng)B，在提交申請(qǐng)B時享有了申請(qǐng)A的優先權，與第2種具體(tǐ)案例的情況不同的是：在遞交PCT國(guó)際申請(qǐng)時僅僅要求了申請(qǐng)A的優先權。

針對這種情況，很顯然根據上面的分(fēn)析，由于PCT國(guó)際申請(qǐng)僅僅要求了申請(qǐng)A的優先權，因此對于申請(qǐng)B相(xiàng)對于申請(qǐng)A所添加的那部分(fēn)技術(shù)内容在PCT國(guó)際申請(qǐng)時并不能很好的得(de)到保護，并且由于在申請(qǐng)A中并不涉及在申請(qǐng)B中所添加的那部分(fēn)技術(shù)内容，在後續階段也不能對PCT國(guó)際申請(qǐng)進行援引加入，因此，該PCT國(guó)際申請(qǐng)對專利技術(shù)方案的保護并不完整。

那麽針對這種情況，如(rú)果PCT國(guó)際申請(qǐng)還(hái)在要求申請(qǐng)B的優先權的期限内，是否還(hái)需要對PCT國(guó)際申請(qǐng)要求申請(qǐng)B的優先權進行補充呢(ne)？答案是此時進行優先權要求的補充并沒有意義。這是因爲在提交的PCT國(guó)際申請(qǐng)中并沒有申請(qǐng)B相(xiàng)對于申請(qǐng)A而言所添加的那部分(fēn)内容。

具體(tǐ)來(lái)說(shuō)，情形是這樣的，在中國(guó)先申請(qǐng)了一項申請(qǐng)A，其技術(shù)方案是1+2+3，過了一段時間申請(qǐng)人(rén)發現可(kě)以對申請(qǐng)A進行改進，于是基于申請(qǐng)A提交了改進的申請(qǐng)B，申請(qǐng)B的技術(shù)方案是：1+2+3 / 4，其中，4是3的一種效果較優的替代手段，在提交申請(qǐng)B時在優先權期限内要求了申請(qǐng)A的優先權，而在基于中國(guó)國(guó)内申請(qǐng)提交PCT國(guó)際申請(qǐng)時，僅僅要求了申請(qǐng)A的優先權。

依據上述分(fēn)析，可(kě)見(jiàn)，改進的申請(qǐng)B中所涉及的技術(shù)改進方案：1+2+4并沒有得(de)到很好的保護，而且既不能針對這部分(fēn)改進方案在PCT國(guó)際申請(qǐng)時進行援引加入，補充要求申請(qǐng)B的優先權也無濟于事(shì)。針對這種情況，唯一可(kě)以實施救濟的可(kě)能方式僅僅是基于申請(qǐng)A和申請(qǐng)B再提交一次PCT國(guó)際申請(qǐng)（如(rú)果兩者均還(hái)在要求優先權期限内的話(huà)），然而這無疑大(dà)大(dà)增加了申請(qǐng)費用。

三、 PCT國(guó)際申請(qǐng)要求中國(guó)在先申請(qǐng)的優先權的恢複

在優先權期限屆滿内的2個月内，可(kě)以對PCT國(guó)際申請(qǐng)享有中國(guó)在先申請(qǐng)的優先權進行恢複。

對于不僅超過優先權期限，而且還(hái)超過2個月的恢複期限的，如(rú)果還(hái)想要求中國(guó)在先申請(qǐng)的優先權的，可(kě)以試試以下途徑進行恢複：（1）以"非故意"爲由，提交要求恢複優先權的請(qǐng)求。但(dàn)需要說(shuō)明的是，采用這種方式要求進行優先權恢複的，PCT的大(dà)部分(fēn)締約國(guó)均不予以接受；（2）以"合理(lǐ)注意"爲由，提交要求恢複優先權的請(qǐng)求。采用這種方式要求優先權恢複的，雖然提交的陳述理(lǐ)由需要更充分(fēn)，并且提交的證據材料也需要完整全面，但(dàn)也大(dà)大(dà)增加了被大(dà)部分(fēn)PCT締約國(guó)所接受的可(kě)能。

四、 總結

在基于中國(guó)在先申請(qǐng)提交PCT國(guó)際申請(qǐng)時，要求中國(guó)在先申請(qǐng)的優先權極其重要，因爲這不僅僅可(kě)能會影(yǐng)響專利申請(qǐng)進入國(guó)家階段後的生(shēng)死命運，而且也可(kě)能大(dà)大(dà)增加專利申請(qǐng)的費用，而這兩者無疑對專利申請(qǐng)人(rén)均是不利的。因此，在要求中國(guó)在先申請(qǐng)的優先權提交PCT國(guó)際申請(qǐng)時，這不僅要求專利申請(qǐng)人(rén)或是從(cóng)事(shì)專利代理(lǐ)的專利代理(lǐ)機(jī)構具備較爲完善的記錄案件(jiàn)情況的能力，而且還(hái)需要成體(tǐ)系的提交PCT國(guó)際申請(qǐng)的法律專業知識。