作(zuò)者：孫筱晨

商标的正當使用早在2007年(nián)就(jiù)已經成爲知識産權界的熱(rè)點話(huà)題，商标的正當使用也已經成爲商标侵權抗辯的首選理(lǐ)由。商标行政執法和司法實踐中也有諸多案例依據商标的正當使用認定不構成侵權。且2014年(nián)5月1日(rì)頒布的新《商标法》，也就(jiù)商标的正當使用抗辯進行了完善，并加入了"在先使用"的抗辯理(lǐ)由。
但(dàn)是否所有的正當使用都(dōu)是"正當"的，即不構成商标專用權侵權的，還(hái)需要個案分(fēn)析。

描述性使用：

相(xiàng)關法律依據：

• 《商标法》

第五十九條：注冊商标中含有的本商品的通用名稱、圖形、型号，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他(tā)特點，或者含有的地名，注冊商标專用權人(rén)無權禁止他(tā)人(rén)正當使用。

三維标志注冊商标中含有的商品自(zì)身(shēn)的性質産生(shēng)的形狀、爲獲得(de)技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，注冊商标專用權人(rén)無權禁止他(tā)人(rén)正當使用。

• 《北京市高級人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)商标民(mín)事(shì)糾紛案件(jiàn)若幹問(wèn)題的解答》

第二十六條：正當使用商标标識行爲的構成要件(jiàn)有哪些？構成正當使用商标标識的行爲應當具備以下要件(jiàn)：

1) 使用出于善意；

2) 不是作(zuò)爲自(zì)己商品的商标使用；

3) 使用隻是爲了說(shuō)明或者描述自(zì)己的商品。

商标描述性正當使用：

商标的描述性使用是指商标的内容或含義表述了該商标指定使用商品的内容，或者該商品的成分(fēn)、性質、用途、功能、特點、質量、重量、數量或其他(tā)特點。

對商标描述性合理(lǐ)使用主要是爲了保護經營者對自(zì)己商品進行描述的自(zì)由，通常使用的都(dōu)是具有"第二含義"的，由通用名稱或圖形、地名構成的顯著性較弱的商标。通常情況下，不具有顯著性的标識，如(rú)商品的通用名稱、圖形、型号，或僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他(tā)特點的标識，不得(de)注冊爲商标。然後這種标識經過長期使用而具有了顯著性，能夠将商品與服務的來(lái)源和出處區别開來(lái)的，可(kě)以注冊爲商标。這就(jiù)是所謂的因使用而具有了"第二含義"的标識，可(kě)以注冊未商标。當這些普通詞彙獲得(de)"第二含義"而注冊爲商标，如(rú)果非商标所有人(rén)隻是在詞彙的第一含義上作(zuò)描述性使用，而這種使用又不會導緻消費者對商品或服務來(lái)源的誤認或混淆，則這樣的使用即爲商标的描述性正當使用。

所以，如(rú)果他(tā)人(rén)将上述這種因取得(de)"第二含義"而成功注冊的商标，使用在自(zì)己的商品上，僅僅是爲了善意的表示商品的名稱、種類、地點等，這樣的使用不會被判定爲侵犯了注冊商标的專用權。但(dàn)不是所有的描述性使用都(dōu)可(kě)以被視爲"正當使用"，如(rú)上文列出的《北京市高級人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)商标民(mín)事(shì)糾紛案件(jiàn)若幹問(wèn)題的解答》，描述性的使用須滿足上述三個要件(jiàn)，才能被視爲"正當使用"。據此，法院并沒有在以下案件(jiàn)中認定"正當使用"的抗辯：

- 七糧液案件(jiàn)

原告宜賓五糧液股份有限公司是知名白(bái)酒品牌"五糧液"的所有人(rén)。本案被告爲北京寅午寶酒業有限公司。原告稱被告大(dà)量生(shēng)産和銷售以"七糧液"爲酒名的53度白(bái)酒；并在其生(shēng)産的産品上使用"中原七糧液"，并将"七糧液"作(zuò)爲商品名稱突出使用。因此侵犯了原告對"五糧液"商标的所有權。

被告抗辯稱"七糧液"和"中原七糧液"是描述性的、商品名稱意義上的使用，并非商标性使用，因此屬于合理(lǐ)使用；且被告對"七糧液"的使用時善意的，不存在"傍名牌"的意圖等。

後經北京第二中級人(rén)民(mín)法院審理(lǐ)：被告所稱的描述性的合理(lǐ)使用應當滿足以下條件(jiàn)：1）隻是爲了描述自(zì)己的産品；2）這種使用是善意的、合理(lǐ)的；3）應當是描述性的使用，而非商标意義上的使用。本案中，被告稱其産品是由七種糧食釀造，但(dàn)未提供充分(fēn)證據予以證明。況且，即使爲了向消費者介紹、推銷、說(shuō)明其生(shēng)産的白(bái)酒中含有七種糧食，完全可(kě)以通過在配料表上标注或者在廣告、宣傳中說(shuō)明等方式來(lái)描述其成分(fēn)。但(dàn)被告的使用行爲是突出使用"七糧液"文字的行爲，已經超出了将"七糧液"作(zuò)爲商品名稱來(lái)描述産品原料的合理(lǐ)範疇，故被告使用"七糧液"文字應當有所限制，要在合理(lǐ)、正當的範圍内做描述性的使用，否則就(jiù)不能以正當使用爲由來(lái)抗辯原告的訴訟請(qǐng)求。

最終，法院判決被告對"七糧液"的使用侵犯了五糧液的商标專用權，并責令被告停止生(shēng)産、銷售"七糧液"的酒産品；賠償原告5萬元經濟損失等。

商标指示性正當使用：

商标指示性使用是指産品所有人(rén)爲了清楚的描述自(zì)己的産品，不可(kě)避免的需要提及他(tā)人(rén)已經注冊的商标，否則對其産品的描述會模糊不清。處于這一目的對已經注冊商标的使用可(kě)以視爲正當使用，而不構成注冊商标專用權的侵犯。

對于商标指示性正當使用，商标法中并沒有對其有明确的規定，但(dàn)在實際案件(jiàn)的判定中，上述所列的《北京市高級人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)商标民(mín)事(shì)糾紛案件(jiàn)若幹問(wèn)題的解答》的三個要件(jiàn)仍然是審查和判定的主要依據。

- VOLVO案件(jiàn)

原告沃爾沃商标控股有限公司，是注冊商标"VOLVO"的所有人(rén)。被告浙江省瑞安市長生(shēng)濾清器有限公司，向海關申報出口叙利亞濾清器，該産品上以醒目的、大(dà)号的英文标有"FOR VOLVO"字樣，下方有一個小字體(tǐ)的單詞"REPLACE"；在商品或外包裝盒上未明确制造者被告的名稱，也沒有被告客戶的名稱。

上海浦東新區人(rén)民(mín)法院認爲：被告的行爲不屬于對注冊商标的合理(lǐ)使用。由于被告未經原告許可(kě)，在其生(shēng)産的濾清器上以較大(dà)的字體(tǐ)突出使用了"FOR VOLVO"文字，且其使用的"FOR VOLVO"文字含義不清，又未在産品上表征産品制造商名稱等能夠識别商品來(lái)源的文字，客觀上易使消費者聯想到該商品的來(lái)源與"VOLVO"商标注冊人(rén)存在某種聯系，因此被告的行爲不屬于對注冊商标的合理(lǐ)使用，已構成對原告注冊商标專用權的侵犯。

總論：

區分(fēn)商标正當使用和侵權使用的界限，仍然是這種使用是否會導緻相(xiàng)關公衆對商品來(lái)源的混淆和誤認的可(kě)能性。該判斷可(kě)以從(cóng)使用人(rén)的主觀方面、其行爲的客觀表現、行爲的客觀結果以及被使用商标本身(shēn)的顯著性和知名度等方面進行考慮。因此"正當使用"的抗辯是對善意使用者的救濟措施，而不能随意被惡意使用者所濫用。