商标最基本的功能在于區分(fēn)商品或服務來(lái)源，而爲了滿足其功能，商标作(zuò)爲一種标記必須具備顯著特征，并便于識别。同時，商标是一種獨占、排他(tā)性的權利，一旦被核準注冊，未經商标注冊人(rén)許可(kě)的情況下，他(tā)人(rén)不得(de)擅自(zì)使用該标記，否則可(kě)能會構成侵權行爲。也就(jiù)是說(shuō)商标作(zuò)爲一種私權利，商标注冊人(rén)在商标獲準注冊的前提下享有商标專用權。

但(dàn)實踐中，我們經常會看(kàn)到很多商标中包含一些通用詞彙的标識，比如(rú)“科(kē)技”、“電子”、“飯店(diàn)”等，如(rú)果作(zuò)爲商标的組成部分(fēn)因取得(de)注冊商标專用權而禁止他(tā)人(rén)使用顯然不太合适，此時就(jiù)涉及到“放(fàng)棄商标專用權”的問(wèn)題，即放(fàng)棄商标中部分(fēn)标識的專有權利。今天，我們就(jiù)一起來(lái)探討(tǎo)一下有關放(fàng)棄商标專用權的問(wèn)題。

一、放(fàng)棄商标專用權的法律依據

最早涉及放(fàng)棄商标專用權的規定在1994年(nián)商标局制定的《商标審查準則》中，在2000年(nián)商标局公布的《關于商标審查意見(jiàn)書(shū)有關問(wèn)題的通知》進一步規定了應當聲明放(fàng)棄商标專用權的具體(tǐ)情形，即：第三條，申請(qǐng)商标含有申請(qǐng)企業名稱的，其公知公用部分(fēn)視爲自(zì)動放(fàng)棄專用權。如(rú)需放(fàng)棄專用權的，申請(qǐng)人(rén)須作(zuò)書(shū)面說(shuō)明；第四條，申請(qǐng)注冊的商标含有《商标法》第八條第一款第（5）、（6）項禁用标志的（即本商品的通用名稱和圖形，及直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、數量及其他(tā)特點的），申請(qǐng)人(rén)應聲明放(fàng)棄該标志的商标專用權。

但(dàn)在2002年(nián)的《商标法實施條例》删去(qù)了原《商标法實施細則》有關商标審查意見(jiàn)書(shū)的内容，因此《關于商标審查意見(jiàn)書(shū)有關問(wèn)題的通知》也不再執行。但(dàn)在實踐中，申請(qǐng)人(rén)享有放(fàng)棄商标專用權的權利。如(rú)在國(guó)家知識産權局制定的商标申請(qǐng)書(shū)中，申請(qǐng)人(rén)可(kě)以在“商标說(shuō)明”一欄中聲明放(fàng)棄商标中部分(fēn)标識的專用權，但(dàn)也可(kě)以不做此項聲明，并不強求。

而2022年(nián)實施的《商标審查審理(lǐ)指南(nán)》第四章(zhāng)商标顯著特征的審查審理(lǐ)中，規定了放(fàng)棄商标專用權的相(xiàng)關規定，即“如(rú)果其他(tā)要素具有較強顯著特征，商标注冊部門(mén)認爲依據該要素有區分(fēn)商品或者服務來(lái)源可(kě)能的，可(kě)以發出審查意見(jiàn)書(shū)，要求申請(qǐng)人(rén)對缺乏顯著特征文字部分(fēn)放(fàng)棄專用權。申請(qǐng)人(rén)未放(fàng)棄的或者在規定期限内未答複審查意見(jiàn)書(shū)的，對其該商标注冊申請(qǐng)予以駁回”。

《商标法》第二十九條規定，國(guó)家知識産權局認爲商标注冊申請(qǐng)的内容需要說(shuō)明或者修改的，可(kě)以要求申請(qǐng)人(rén)做出說(shuō)明或者修正。

《商标法》第五十九條規定，對于商标中含有缺乏顯著特征的部分(fēn)，注冊商标專用權人(rén)無權禁止他(tā)人(rén)正當使用。

那麽，哪些是“缺乏顯著特征的文字部分(fēn)”呢(ne)？《商标法》第十一條規定，下列标志不得(de)作(zuò)爲商标注冊：

（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型号的；

（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他(tā)特點的；

（三）其他(tā)缺乏顯著特征的。

前款所列标志經過使用取得(de)顯著特征，并便于識别的，可(kě)以作(zuò)爲商标注冊。

可(kě)見(jiàn)，《商标法》第十一條規定了缺乏顯著特征的情形，但(dàn)并不排除缺乏顯著特征的詞彙可(kě)以作(zuò)爲商标的一部分(fēn)獲得(de)注冊。同時，即使商标整體(tǐ)缺乏顯著特征，如(rú)果經過使用取得(de)顯著特征的，也可(kě)以作(zuò)爲商标注冊。

由上可(kě)見(jiàn)，放(fàng)棄商标專用權具有明确的法律依據。在現行商标審查審理(lǐ)标準下，針對商标中缺乏顯著特征的部分(fēn)，國(guó)家知識産權局可(kě)以直接要求申請(qǐng)人(rén)放(fàng)棄缺乏顯著特征部分(fēn)的專用權，否則将直接駁回該商标的申請(qǐng)。

二、放(fàng)棄商标專用權是否一定可(kě)以獲準注冊？

（一）放(fàng)棄缺乏顯著特征部分(fēn)的商标專用權

實踐中，大(dà)部分(fēn)放(fàng)棄商标專用權的部分(fēn)是《商标法》第十一條規定的缺乏顯著特征的情形，通過放(fàng)棄部分(fēn)标識的商标專用權來(lái)獲取商标整體(tǐ)上的注冊。但(dàn)是否任何缺乏顯著特征的部分(fēn)，都(dōu)可(kě)以通過放(fàng)棄商标專用權而獲準注冊呢(ne)？

1、缺乏顯著特征的文字與具有顯著性圖形的組合商标

爲了厘清商标權的保護範圍，防止部分(fēn)商标注冊人(rén)借此類商标在電商平台訛詐或者發起惡意侵權投訴，并與商标授權确權的司法實踐保持一緻。此次《商标審查審理(lǐ)指南(nán)》修改了含有不具備顯著特征标志商标的顯著性認定标準，即“若商标由獨立文字部分(fēn)和獨立其他(tā)要素組成，文字部分(fēn)不具備顯著特征，則該商标整體(tǐ)應被認定爲缺乏顯著特征”。例如(rú)：在飯店(diàn)服務項目申請(qǐng)注冊的“”。

可(kě)見(jiàn)，由于文字部分(fēn)是商标的主要呼叫部分(fēn)，如(rú)果文字部分(fēn)缺乏顯著特征，則商标整體(tǐ)也應被認定爲缺乏顯著特征，并不能因爲放(fàng)棄文字部分(fēn)的商标專用權而獲準注冊。

2、缺乏顯著特征的部分(fēn)容易造成消費者對商品特點或産地産生(shēng)誤認

如(rú)果缺乏顯著特征的部分(fēn)容易造成消費者對商品特點或産地的誤認，或者與申請(qǐng)人(rén)存在明顯差異，容易造成消費者對商品或服務來(lái)源的誤認，即使放(fàng)棄商标專用權，也不能獲準注冊。

比如(rú)，在仿金制品上申請(qǐng)注冊“周大(dà)鱗24K”商标，由于24K是黃(huáng)金領域的通用名稱，表示純度爲99.99%的純黃(huáng)金。在仿金制品上使用包含“24K”的商标，容易讓消費者誤認該商品爲黃(huáng)金制品，即使放(fàng)棄“24K”的商标專用權，也不能獲準注冊。

又如(rú)，在海鮮商品上申請(qǐng)注冊“酷艾陽澄湖”，而申請(qǐng)人(rén)爲廣州地區的公司。由于陽澄湖地區的大(dà)閘蟹較爲知名，消費者在海鮮商品上看(kàn)到包含“陽澄湖”的商标時，極易認爲該商标指定的商品來(lái)自(zì)于蘇州陽澄湖，但(dàn)實際上該商标指定使用的商品來(lái)自(zì)于廣州，容易造成消費者對産地的誤認。因此，即使放(fàng)棄“陽澄湖”的商标專用權，也不能獲準注冊。

再如(rú)，商标名稱中包含“集團”，但(dàn)申請(qǐng)人(rén)爲某某有限責任公司，由于集團與有限責任公司屬于不同性質的法律主體(tǐ)，消費者在看(kàn)到包含“集團”的商标時，通常會認爲該商标的申請(qǐng)主體(tǐ)也爲集團，如(rú)果申請(qǐng)人(rén)爲有限責任公司，則容易造成消費者對商品或者服務來(lái)源的誤認。因此，即使放(fàng)棄“集團”的商标專用權，也不能獲準注冊。

由此可(kě)見(jiàn)，對于商标中缺乏顯著特征的部分(fēn)，并不是放(fàng)棄商标專用權就(jiù)一定可(kě)以獲準注冊，還(hái)需要具體(tǐ)分(fēn)析商标整體(tǐ)是否具有顯著特征，以及缺乏顯著特征的部分(fēn)是否容易造成消費者對商品特點或産地等方面的誤認。

（二）放(fàng)棄禁用标志的商标專用權

商标禁用标志主要涉及《商标法》第十條規定的下列不得(de)作(zuò)爲商标使用的情形：

（1）同中華人(rén)民(mín)共和國(guó)的國(guó)家名稱、國(guó)旗、國(guó)徽、國(guó)歌、軍旗、軍徽、軍歌、勳章(zhāng)等相(xiàng)同或者近似的，以及同中央國(guó)家機(jī)關的名稱、标志、所在地特定地點的名稱或者标志性建築物的名稱、圖形相(xiàng)同的；

（2）同外國(guó)的國(guó)家名稱、國(guó)旗、國(guó)徽、軍旗等相(xiàng)同或者近似的，但(dàn)經該國(guó)政府同意的除外；

（3）同政府間國(guó)際組織的名稱、旗幟、徽記等相(xiàng)同或者近似的，但(dàn)經該組織同意或者不易誤導公衆的除外；

（4）與表明實施控制、予以保證的官方标志、檢驗印記相(xiàng)同或者近似的，但(dàn)經授權的除外；

（5）同“紅(hóng)十字”、“紅(hóng)新月”的名稱、标志相(xiàng)同或者近似的；

（6）帶有民(mín)族歧視性的；

（7）帶有欺騙性，容易使公衆對商品的質量等特點或者産地産生(shēng)誤認的；

（8）有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他(tā)不良影(yǐng)響的。

縣級以上行政區劃的地名或者公衆知曉的外國(guó)地名，不得(de)作(zuò)爲商标。但(dàn)是，地名具有其他(tā)含義或者作(zuò)爲集體(tǐ)商标、證明商标組成部分(fēn)的除外；已經注冊的使用地名的商标繼續有效。

通過《商标法》第十條規定可(kě)以看(kàn)出，該條規定的内容均不能作(zuò)爲商标使用，即使明确放(fàng)棄商标專用權也不能獲準注冊。

在第48455173号“”商标駁回複審行政訴訟案件(jiàn)[1]中，北京市高級人(rén)民(mín)法院認定：根據2019年(nián)商标法第十條第一款第七項規定，帶有欺騙性，容易使公衆對商品的質量等特點或者産地産生(shēng)誤認的标志不得(de)作(zuò)爲商标使用。上述規定所指的因欺騙性導緻對商品特點的誤認，包括對商品性質、質量、原料成分(fēn)、功能用途、工(gōng)藝技術(shù)等方面的誤認。判斷标志是否具有欺騙性，應從(cóng)社會公衆的普遍認知水平及認知能力出發，并結合指定使用的商品或服務，綜合考慮标志本身(shēn)或其構成要素是否具有欺騙性。

本案中，訴争商标由漢字“菲洛利”及字母“FILLMED”組成，其中“FILL”具有“填充”的含義，“MED”具有“醫學”的含義，社會公衆在認讀(dú)訴争商标時，易将其理(lǐ)解爲“填充醫學”，同時，訴争商标檔案亦顯示“FILLMED”意譯爲“填充醫學”。訴争商标指定使用在“化妝品；醫用敷料；醫療器械和儀器；化妝品、香水和美容産品市場的調查研究；美容服務”等商品和服務上，易使社會公衆對商品和服務性質、原料、工(gōng)藝等特點産生(shēng)誤認。廣州菲洛利公司稱其已聲明對涉及行業慣用常用的内容放(fàng)棄專用權，但(dàn)并不能以此消除社會公衆對商品和服務特點的誤認。因此，原審判決及被訴決定認定訴争商标的申請(qǐng)注冊違反2019年(nián)商标法第十條第一款第七項的規定，結論并無不當，本院予以确認。

在第50165861号“DHAIntelli360”商标駁回複審案件(jiàn)[2]中，國(guó)家知識産權局認定：申請(qǐng)商标的文字部分(fēn)中含有英文字母“DHA”，其爲人(rén)體(tǐ)所必需的一種多不飽和脂肪酸，可(kě)輔助腦細胞發育，若申請(qǐng)人(rén)将該文字作(zuò)爲商标指定使用在“肉、食用油脂”等商品上易使相(xiàng)關公衆對商品的原料或功效等特點産生(shēng)誤認，已構成《商标法》第十條第一款第（七）項所規定的不得(de)作(zuò)爲商标使用的情形。

另，盡管申請(qǐng)人(rén)主張放(fàng)棄“DHA”部分(fēn)的專用權，但(dàn)其放(fàng)棄專用權的理(lǐ)由不能否定該文字爲申請(qǐng)商标組成部分(fēn)的事(shì)實，申請(qǐng)人(rén)該項主張亦不能作(zuò)爲申請(qǐng)商标未違反《商标法》第十條第一款第（七）項規定的當然理(lǐ)由。依照(zhào)《中華人(rén)民(mín)共和國(guó)商标法》第十條第一款第（七）項、第三十條和第三十四條的規定，國(guó)家知識産權局決定：申請(qǐng)商标的注冊申請(qǐng)予以駁回。

在第50137105号“”商标駁回複審案件(jiàn)[3]中，申請(qǐng)人(rén)複審的主要理(lǐ)由爲：申請(qǐng)商标經申請(qǐng)人(rén)使用已具有一定知名度。申請(qǐng)人(rén)對申請(qǐng)商标中的“SWISS”放(fàng)棄專用權，請(qǐng)求對申請(qǐng)商标的注冊申請(qǐng)予以初步審定。

國(guó)家知識産權局審理(lǐ)後認爲：申請(qǐng)商标中“SWISS”可(kě)譯爲“瑞士的”，與瑞士國(guó)名近似，申請(qǐng)商标已構成《中華人(rén)民(mín)共和國(guó)商标法》第十條第一款第（二）項所指情形。申請(qǐng)人(rén)提交的證據不足以證明申請(qǐng)商标具有可(kě)注冊性。最終決定申請(qǐng)商标不予注冊。

可(kě)見(jiàn)，如(rú)果商标中的部分(fēn)标識違反《商标法》第十條規定，即使放(fàng)棄專用權，也不能獲準注冊。

（三）放(fàng)棄顯著部分(fēn)的商标專用權

對于缺乏顯著特征部分(fēn)，不能完全通過放(fàng)棄商标專用權獲準注冊。那麽，對于具有顯著特征的部分(fēn)，是否可(kě)以通過放(fàng)棄專用權而與其他(tā)在先商标共存并獲準注冊呢(ne)？

在第36787821号“”商标駁回複審[4]案件(jiàn)中，申請(qǐng)人(rén)主張放(fàng)棄申請(qǐng)商标中的“快(kuài)遞傳媒”的商标專用權。申請(qǐng)商标與駁回決定中引證的第 9465459 号“快(kuài)遞100”商标未構成使用在同一種或類似服務上的近似商标，請(qǐng)求對申請(qǐng)商标予以初步審定公告。 

國(guó)家知識産權局經複審認爲，申請(qǐng)商标與引證商标在文字構成、呼叫上相(xiàng)近，即使申請(qǐng)人(rén)放(fàng)棄申請(qǐng)商标中的文字“快(kuài)遞傳媒”的專用權，雙方商标若共存于市場，使用在同一種或者類似服務上，仍易使相(xiàng)關公衆對服務的來(lái)源産生(shēng)誤認，已構成使用在同一種或者類似服務上的近似商标。

在第38844641号“MEDOC及圖”商标駁回複審案件(jiàn)[5]中，國(guó)家知識産權局認定：申請(qǐng)商标由文字“MEDOC”及圖形組合而成，雖然申請(qǐng)人(rén)在商标注冊申請(qǐng)時聲明“MEDOC”放(fàng)棄專用權，但(dàn)其作(zuò)爲商标的組成部分(fēn)之一，相(xiàng)關公衆在識别申請(qǐng)商标時仍會将其加以識别。申請(qǐng)商标“MEDOC及圖”與引證商标一“Medoc”、引證商标二“梅多克Medoc”、引證商标三“MEDOC及圖”共存于市場易導緻相(xiàng)關公衆誤以爲它們系來(lái)自(zì)同一主體(tǐ)的系列商标或主體(tǐ)之間存在某種關聯，申請(qǐng)商标與引證商标一、二、三已構成近似商标。

而在第36281749号“”商标駁回複審案件(jiàn)[6]中，國(guó)家知識産權局更是明确表示：申請(qǐng)人(rén)雖稱其放(fàng)棄對申請(qǐng)商标中“Westlake ”的商标專用權，但(dàn)該組成要素爲申請(qǐng)商标的顯著識别部分(fēn)，不屬于可(kě)放(fàng)棄專用權的内容，且相(xiàng)關公衆仍易将其作(zuò)爲申請(qǐng)商标的一部分(fēn)加以識别。申請(qǐng)商标與引證商标一均包含相(xiàng)同的顯著識别英文“Westlake”，且含義無明顯區别，構成近似标識。

很明顯，對于放(fàng)棄顯著識别部分(fēn)的商标專用權，由于其仍然是商标整體(tǐ)的一部分(fēn)，尤其對于消費者而言仍然會将其作(zuò)爲商标的顯著部分(fēn)進行識别，放(fàng)棄商标專用權并不能因此可(kě)以達到區分(fēn)商品或服務來(lái)源的作(zuò)用，進而與在先近似商标相(xiàng)區分(fēn)，并獲準注冊。

三、放(fàng)棄商标專用權的部分(fēn)是否就(jiù)不再進行實質審查？

其實通過上述案例就(jiù)不難得(de)出答案，即使放(fàng)棄商标中某些标識的專用權，也并不意味着該部分(fēn)就(jiù)不再進行實質審查。

即使放(fàng)棄商标中部分(fēn)标識的專用權，如(rú)果整體(tǐ)缺乏顯著特征，仍然判定缺乏顯著特征。

在第49854665号“牽手花好月圓喜事(shì)彙”商标駁回複審案件(jiàn)[7]中，國(guó)家知識産權局認定：申請(qǐng)商标由文字“牽手花好月圓喜事(shì)彙”組成，其作(zuò)爲商标使用在指定的複審服務上，消費者一般不會将其作(zuò)爲商标加以識别，其缺乏商标應有的顯著性，難以起到區分(fēn)服務來(lái)源的作(zuò)用。申請(qǐng)商标的注冊已構成《中華人(rén)民(mín)共和國(guó)商标法》第十一條第一款第（三）項規定所指情形。 　　

另，盡管申請(qǐng)人(rén)主張放(fàng)棄“花好月圓喜事(shì)彙”的專用權，但(dàn)其放(fàng)棄專用權的理(lǐ)由不能否定該文字爲申請(qǐng)商标組成部分(fēn)的事(shì)實，申請(qǐng)人(rén)該項主張亦不能作(zuò)爲申請(qǐng)商标未違反《中華人(rén)民(mín)共和國(guó)商标法》第十一條第一款第（三）項規定的當然理(lǐ)由。

如(rú)果放(fàng)棄商标專用權的部分(fēn)爲缺乏顯著特征的部分(fēn)，且不違反《商标法》第十條規定，仍然會比對申請(qǐng)商标與引證商标的構成要素、顯著部分(fēn)、整體(tǐ)外觀等方面是否近似，确有差異的情況下，可(kě)以共存。

在第33321833号“ ”商标駁回複審行政訴訟案件(jiàn)[8]中，北京市高級人(rén)民(mín)法院認定：訴争商标由英文“Thery PHARM”和圖形構成，引證商标一“”由英文“PHARM”和圖形構成，雖然二者均含有英文“PHARM”，但(dàn)“PHARM”英文含義爲“藥學”，使用在“人(rén)用藥；醫藥制劑”商品上顯著性較弱，且訴争商标還(hái)含有其他(tā)構成要素，二者相(xiàng)比較在整體(tǐ)視覺效果方面存在一定差異。同時，根據引證商标一商标檔案記載，引證商标一權利人(rén)已經放(fàng)棄“PHARM”專用權，特瑞藥業公司亦明确表示放(fàng)棄“PHARM”專用權。因此，在訴争商标與引證商标一能夠予以區分(fēn)的基礎上，同時考慮“PHARM”顯著性較弱以及放(fàng)棄“PHARM”專用權的相(xiàng)關事(shì)實，可(kě)以認定訴争商标指定使用在“人(rén)用藥；醫藥制劑”商品上與引證商标一共存，不易導緻相(xiàng)關公衆對商品來(lái)源産生(shēng)混淆、誤認，不構成使用在同一種或類似商品上的近似商标。

如(rú)果放(fàng)棄商标專用權的部分(fēn)違反《商标法》第十條規定，通過前述第二部分(fēn)舉例的商标中包含國(guó)家名稱，或者容易造成消費者對商品特點誤認的案例不難看(kàn)出，仍然需要審查該部分(fēn)是否存在不得(de)作(zuò)爲商标注冊的情形，不能因申請(qǐng)人(rén)放(fàng)棄該部分(fēn)的商标專用權而免于審查。

通過上述論述和案例可(kě)以看(kàn)出，對于商标部分(fēn)标識的商标專用權，申請(qǐng)人(rén)可(kě)以自(zì)願放(fàng)棄，國(guó)家知識産權局也可(kě)以通過審查意見(jiàn)書(shū)要求申請(qǐng)人(rén)明确放(fàng)棄，即使放(fàng)棄商标專用權，并不意味着該部分(fēn)免于審查，仍然需要從(cóng)絕對理(lǐ)由和相(xiàng)對理(lǐ)由兩個方面進行全面審查。爲了提高商标注冊的成功幾率，應當避開《商标法》第十條規定的不得(de)作(zuò)爲商标使用的要素，使用獨創性的要素作(zuò)爲商标的顯著識别部分(fēn)。由于缺乏顯著特征的部分(fēn)不能因商标整體(tǐ)核準注冊而禁止他(tā)人(rén)正當使用，因此，如(rú)遇到國(guó)家知識産權局要求放(fàng)棄缺乏顯著特征部分(fēn)的專用權時，如(rú)果申請(qǐng)人(rén)不能提供證據證明該缺乏顯著特征部分(fēn)經過使用取得(de)顯著特征的情況下，應當積極提交放(fàng)棄商标專用權的聲明，以免遭遇駁回。

參考：

[1] （ 2021 ）京行終 10313 号

[2]商評字[2021]第0000245697号

[3]商評字[2021]第0000231749号

[4]商評字[2020]第0000083743号

[5]商評字[2020]第0000194023号

[6]商評字[2020]第0000139124号

[7]商評字[2021]第0000199182号

[8]（ 2020 ）京行終 5951 号