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著作(zuò)權作(zuò)爲知識産權的重要領域，在商标的保護和争議(yì)案件(jiàn)中起着非常重要的作(zuò)用，但(dàn)是由于著作(zuò)權的屬性，即一經創作(zuò)完成就(jiù)自(zì)動享有權利，無需進行登記，在實際的市場競争中很容易被忽視或是沒有充分(fēn)的證據證明權利歸屬導緻權利的喪失或者瑕疵。合理(lǐ)充分(fēn)的利用著作(zuò)權爲商标保護增加壁壘。
随着科(kē)技的不斷進步和互聯網的發展，商标/品牌的設計(jì)和使用也越來(lái)越多元化，比如(rú)商标從(cóng)最傳統的平面商标開始向多元素的非傳統商标轉變，如(rú)聲音商标，立體(tǐ)商标，動态商标等等。
這就(jiù)要求商标的保護也需要更加的多元化，各類法律法規之間也會有交叉，比如(rú)外觀設計(jì)和立體(tǐ)商标；音樂作(zuò)品和聲音商标、美術(shù)作(zuò)品和圖形商标等等。在不斷變化的市場中我們要靈活運用各種法律法規來(lái)保護自(zì)己的知識産權。
被異議(yì)商标（第25582300号）由福建省德化宣和陶瓷有限公司于2017年(nián)7月28日(rì)申請(qǐng)注冊，指定使用的商品爲第30類的“巧克力熱(rè)飲；糕點；茶飲料；食品用糖蜜；含牛奶的巧克力飲料；茶；糖；以谷物爲主的零食小吃(chī)；咖啡；巧克力”。
該商标于2018年(nián)4月20日(rì)通過官方審查并初步審定公告，異議(yì)人(rén)認爲被異議(yì)商标中突出的紅(hóng)色大(dà)舌頭的設計(jì)侵犯了其著作(zuò)權，在公告期内對被異議(yì)商标提出異議(yì)申請(qǐng)。
2019年(nián)，國(guó)家知識産權局作(zuò)出《第25582300号“瑪斯咕噜MASIGULU及圖”商标不予注冊的決定》。
該決定認定：被異議(yì)商标由“瑪斯咕噜MASIGULU”及具有代表性的圖形組成，該商标的申請(qǐng)日(rì)期爲2017年(nián)7月28日(rì)，異議(yì)人(rén)提供的著作(zuò)權登記證書(shū)複印件(jiàn)等證據可(kě)以證明其在先創作(zuò)的美術(shù)作(zuò)品于1971年(nián)取得(de)在全球範圍内的著作(zuò)權，該作(zuò)品設計(jì)獨創性較強，異議(yì)人(rén)對其依法享有著作(zuò)權。被異議(yì)商标與上述作(zuò)品在設計(jì)風(fēng)格、主體(tǐ)特征等方面相(xiàng)似，已構成對異議(yì)人(rén)在先著作(zuò)權的侵犯。依據《商标法》第三十二條、第三十五條的規定，被異議(yì)商标不予注冊。
在以上案例中，國(guó)家知識産權局商标局認爲申請(qǐng)人(rén)（異議(yì)人(rén)）對其美術(shù)作(zuò)品享有在先著作(zuò)權，且其著作(zuò)權與被異議(yì)商标中的圖形構成實質性相(xiàng)似，故符合《商标法》第三十二條的規定，被異議(yì)商标不予注冊。
這個案例是非常典型的著作(zuò)權在商标領域的應用，通過案例可(kě)以看(kàn)出著作(zuò)權在商标領域的應用越來(lái)越多，也越來(lái)越重要，今天，我們一起探討(tǎo)下美術(shù)作(zuò)品的著作(zuò)權和圖形商标的相(xiàng)同和不同之處以更好的應用。
著作(zuò)權法第三條的規定，即本法所稱的作(zuò)品，包括以下列形式創作(zuò)的文學、藝術(shù)和自(zì)然科(kē)學、社會科(kē)學、工(gōng)程技術(shù)等作(zuò)品：
（一）文字作(zuò)品；
（二）口述作(zuò)品；
（三）音樂、戲劇(jù)、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作(zuò)品；
（四）美術(shù)、建築作(zuò)品；
（五）攝影(yǐng)作(zuò)品；
（六）電影(yǐng)作(zuò)品和以類似攝制電影(yǐng)的方法創作(zuò)的作(zuò)品；
（七）工(gōng)程設計(jì)圖、産品設計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作(zuò)品和模型作(zuò)品；
（八）計(jì)算機(jī)軟件(jiàn)；
（九）法律、行政法規規定的其他(tā)作(zuò)品。商标法第八條，即任何能夠将自(zì)然人(rén)、法人(rén)或者其他(tā)組織的商品與他(tā)人(rén)的商品區别開的标志，包括文字、圖形、字母、數字、三維标志、顔色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可(kě)以作(zuò)爲商标申請(qǐng)注冊。從(cóng)法條對比來(lái)看(kàn)，圖形商标既屬于商标的保護範疇也屬于著作(zuò)權法的美術(shù)作(zuò)品範疇。
對于一個圖形來(lái)說(shuō)，作(zuò)爲商标保護和作(zuò)爲美術(shù)作(zuò)品保護的區别是什麽？在實際應用中如(rú)何更好的保護自(zì)己的權利？
美術(shù)作(zuò)品和圖形商标不僅從(cóng)法律的角度來(lái)說(shuō)具有本質的區别，但(dàn)是保護範圍、權利主體(tǐ)等也存在交叉的情形，我們從(cóng)幾個維度來(lái)看(kàn)下：
美術(shù)作(zuò)品：爲保護文學、藝術(shù)和科(kē)學作(zuò)品作(zuò)者的著作(zuò)權，以及與著作(zuò)權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作(zuò)品的創作(zuò)和傳播，促進社會主義文化和科(kē)學事(shì)業的發展與繁榮，根據憲法制定本法。[1]
圖形商标：爲了加強商标管理(lǐ)，保護商标專用權，促使生(shēng)産、經營者保證商品和服務質量，維護商标信譽，以保障消費者和生(shēng)産、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展，特制定本法。[2]
從(cóng)立法的本質來(lái)看(kàn)，二者有着明顯的區别，美術(shù)作(zuò)品爲促進社會主義文化和科(kē)學事(shì)業的發展與繁榮；商标的立法本質是促進社會主義市場經濟的發展，從(cóng)立法的理(lǐ)論角度來(lái)看(kàn)，作(zuò)爲美術(shù)作(zuò)品不一定要參與市場競争，也就(jiù)是我們通常所說(shuō)的市場使用，但(dàn)商标需要參與市場競争，也就(jiù)是說(shuō)商标通過使用才能實現其區别産品來(lái)源的功能，促進市場經濟的發展。
根據著作(zuò)權法的規定中國(guó)公民(mín)、法人(rén)或者其他(tā)組織的作(zuò)品，不論是否發表，依照(zhào)本法享有著作(zuò)權。外國(guó)人(rén)、無國(guó)籍人(rén)的作(zuò)品根據其作(zuò)者所屬國(guó)或者經常居住地國(guó)同中國(guó)簽訂的協議(yì)或者共同參加的國(guó)際條約享有的著作(zuò)權，受本法保護。
根據商标法的規定，自(zì)然人(rén)、法人(rén)或者其他(tā)組織在生(shēng)産經營活動中，對其商品或者服務需要取得(de)商标專用權的，應當向商标局申請(qǐng)商标注冊。
從(cóng)權利主體(tǐ)的角度來(lái)看(kàn)，美術(shù)作(zuò)品和圖形商标的權利主體(tǐ)是相(xiàng)同的，都(dōu)是自(zì)然人(rén)，法人(rén)或者其他(tā)組織。這也是運用著作(zuò)權來(lái)保護商标的基礎之一。
根據著作(zuò)權法的規定，美術(shù)作(zuò)品作(zuò)爲著作(zuò)權包括人(rén)身(shēn)權和财産權，包括（一）發表權；（二）署名權；（三）修改權；（四）保護作(zuò)品完整權；（五）複制權；（六）發行權；（七）出租權；（八）展覽權；（九）表演權；（十）放(fàng)映權；（十一）廣播權；（十二）信息網絡傳播權；（十三）攝制權；（十四）改編權；（十五）翻譯權；（十六）彙編權；（十七）應當由著作(zuò)權人(rén)享有的其他(tā)權利。
圖形商标獲準注冊後商标注冊人(rén)享有商标專用權。
著作(zuò)權法對于作(zuò)品的使用範圍沒有明确的規定，也就(jiù)是說(shuō)美術(shù)作(zuò)品可(kě)以用在任意的産品品類上，如(rú)迪士尼的米老鼠造型可(kě)以使用在文具，服裝，水杯，布藝等等産品上，其使用範圍非常廣泛；而圖形商标按照(zhào)商标法的規定，其隻能使用在核定使用範圍之内的商品上，即如(rú)果迪士尼的米老鼠的造型作(zuò)爲商标在第25類“服裝”等産品上獲準注冊，其隻能在服裝等産品上使用（未注冊商标的使用不予考慮），如(rú)果其所有人(rén)想在“文具”等商品上使用該商标，需要先進行注冊，獲準注冊後使用。
目前商标的注冊按照(zhào)《類似商品和服務區分(fēn)表》分(fēn)爲45個大(dà)類，也就(jiù)是說(shuō)美術(shù)作(zuò)品如(rú)果想作(zuò)爲商标進行注冊和使用，且在全品類上的使用，至少需要在45個類别上進行注冊，先不討(tǎo)論是否能否獲得(de)注冊，其費用也是很高昂的一大(dà)筆。
由于著作(zuò)權不受到使用的困擾，故著作(zuò)權可(kě)以不進行商業的使用，但(dàn)著作(zuò)權人(rén)仍然要注意證據的留存以防侵權發生(shēng)時能夠更好的舉證來(lái)維護自(zì)己的權利；而注冊商标則有使用方面的要求，根據商标法的規定，注冊商标沒有正當理(lǐ)由連續三年(nián)不使用的，任何單位或者個人(rén)可(kě)以向商标局申請(qǐng)撤銷該注冊商标。基于此，商标獲準注冊後務必要合法使用，否則即使能夠多次續展，也存在因連續三年(nián)不使用而被撤銷的風(fēng)險。
