本案争議(yì)焦點落在深圳零距離(lí)通訊技術(shù)有限公司（以下簡稱“零距離(lí)”）申請(qǐng)注冊的“”（VOVO）商标與沃爾沃商标控股有限公司（以下簡稱“沃爾沃”）在先注冊的“”、“”商标是否構成近似商标，共存于市場中是否容易造成相(xiàng)關公衆對商品或者服務的來(lái)源産生(shēng)混淆，是否屬于商标法第三十條所規定的之情形。

就(jiù)這個問(wèn)題，國(guó)家知識産權局（以下簡稱“國(guó)知局”）、一審法院、二審法院作(zuò)出了不盡相(xiàng)同的判斷，即、國(guó)知局和二審法院認爲商标近似，易使相(xiàng)關公衆對商品或者服務的來(lái)源産生(shēng)混淆，一審法院的意見(jiàn)則相(xiàng)反。

筆者作(zuò)爲從(cóng)業人(rén)員(yuán)，案件(jiàn)點評談不上，僅以本案爲例，談談商标近似判斷的依據。

誠然，判斷商标近似與否有很多主觀因素，但(dàn)在商标确權案件(jiàn)審理(lǐ)中也有相(xiàng)應的判斷依據，就(jiù)本案文字商标而言，通常從(cóng)文字的字形、讀(dú)音、含義三個角度來(lái)考慮。《商标審查及審理(lǐ)标準》中就(jiù)對外文商标是否構成近似給出了判斷依據，即、外文商标由四個或者四個以上字母構成，僅個别字母不同，整體(tǐ)無含義或者含義無明顯區别，易使相(xiàng)關公衆對商品或者服務的來(lái)源産生(shēng)混淆的，判定爲近似商标。

本案中，訴争商标的字母由VOVO構成，與沃爾沃引證商标VOLVO相(xiàng)比，僅少了一個字母L，同時兩商标均無固定含義，在含義上無法區分(fēn)，加上VOLVO商标中的字母L并不發音，因此訴争商标和引證商标在讀(dú)音上亦難以區分(fēn)。

但(dàn)是同時在《商标審查及審理(lǐ)标準》中也列出了例外情況，商标首字母發音及字形明顯不同，或者整體(tǐ)含義不同，使商标整體(tǐ)區别明顯，不易使相(xiàng)關公衆對商品或者服務的來(lái)源産生(shēng)混淆的不判爲近似商标。

因此，也就(jiù)不難理(lǐ)解本案一審判決中，法官的觀點“訴争商标爲經過藝術(shù)化設計(jì)的“”構成，使用訴争商标在整體(tǐ)視覺效果上更近似于由波浪形曲線及圓圈組合而成的圖形标識，與引證商标一、二相(xiàng)比，兩者在整體(tǐ)視覺效果上區别顯著，不構成近似标識。”

另外，關于雙方商标的共存是否容易造成相(xiàng)關公衆對商品或者服務的來(lái)源産生(shēng)混淆的問(wèn)題，一審法院和二審法院也存在不同的意見(jiàn)。

《最高人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)商标民(mín)事(shì)糾紛案件(jiàn)适用法律若幹問(wèn)題的解釋》第十條中規定判斷商标是否近似，應當考慮請(qǐng)求保護注冊商标的顯著性和知名度。故本案中兩審法院在審理(lǐ)時，都(dōu)考慮了沃爾沃商标的知名度。

沃爾沃商标在汽車上的知名度不言而喻，但(dàn)是争議(yì)之所以出現，還(hái)是因爲本案訴争商标指定使用的商品是第9類的“手提電話(huà)、筆記本電腦”等，而顯然沃爾沃的商标在上述商品上并未使用，更談不上知名。

另外，就(jiù)混淆可(kě)能性上，一審法院基于沃爾沃商标在汽車上高知名度，認爲“反而是沃爾沃商标在汽車上的知名度，更能使将其與使用在第9類上的訴争商标相(xiàng)區分(fēn)”。

當然，這一觀點在二審判決中被無情反擊“原審法院在認定“VOLVO”标志在汽車等商品上具有知名度的基礎上，反而認爲相(xiàng)關公衆能夠将訴争商标與引證商标一、二相(xiàng)區分(fēn)，明顯與現有審查規則相(xiàng)悖，故二審予以糾正”，二審法院基于雙方商标構成近似的判斷，再結合沃爾沃商标在汽車商品上的知名度，認定訴争商标的注冊使用易造成相(xiàng)關公衆的混淆。

就(jiù)本案而言，筆者認爲适用商标法第三十條時應該首先考慮商标本身(shēn)的近似性，再考慮引證商标知名度，且此處的知名度應考量引證商标在其指定商品上的知名度，即本案中，應考慮沃爾沃商标在第9類“手提電話(huà)、筆記本電腦”上是否有知名度，而不是其在第12類汽車上的知名度。

最後作(zuò)爲從(cóng)業人(rén)員(yuán)筆者非常希望二審法官能給不吝筆墨，多些觀點碰撞，尤其是在糾正一審判決時。

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