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一、通信領域專利申請(qǐng)的特點
與其他(tā)領域相(xiàng)比，通信領域的特點在于，在通信領域中有多個國(guó)際性或者區域性組織。這些國(guó)際組織所頒布的标準會成爲國(guó)際性或者區域性的标準。一個通信企業在這些标準中所占有的地位對該企業有着很大(dà)的影(yǐng)響。在下文中以第三代合作(zuò)夥伴計(jì)劃（The 3rd Generation Partnership Project，簡稱爲3GPP)爲例進行說(shuō)明。
3GPP作(zuò)爲領先的3G技術(shù)規範機(jī)構，是由歐洲電信标準化協會（簡稱爲ETSI）、日(rì)本無線工(gōng)業及商貿聯合會（簡稱爲ARIB）、日(rì)本無線通信技術(shù)協會（簡稱爲TTC）、韓國(guó)無線通信技術(shù)協會（簡稱爲TTA）以及美國(guó)T1電信标準委員(yuán)會（簡稱爲T1）在1998年(nián)底發起成立的，旨在研究制定并推廣基于演進的全球移動通信（Global system for Mobile Communication，簡稱爲GSM）核心網絡的3G标準，即寬帶碼分(fēn)多址接入（Wideband Code Division Multiple Access，簡稱爲WCDMA）、時分(fēn)同步碼分(fēn)多址（Time Division-Code Division Multiple Access，簡稱爲TD-SCDMA）、增強型數據速率GSM（Enhanced Data Rate for GSM，簡稱爲EDGE）等。中國(guó)無線通信标準組(CWTS)于1999年(nián)加入3GPP。
3GPP會定期召開會議(yì)向其組織會員(yuán)征求對于某項技術(shù)實現的提案，然後将其中的某個或多個提案作(zuò)爲最終的協議(yì)公布。爲了在3GPP協議(yì)中占有一席之地，各個通信企業均會向3GPP提交其針對某項技術(shù)的提案。這些通信企業向3GPP提交提案的同時也會将該提案作(zuò)爲專利進行申請(qǐng)，如(rú)果該提案被3GPP接受，那麽該專利申請(qǐng)也會進入諸如(rú)美國(guó)、歐洲等其他(tā)國(guó)家。在進入其他(tā)國(guó)家時，将以首次申請(qǐng)爲優先權根據巴黎公約或者PCT進入其他(tā)國(guó)家（在下文中以PCT申請(qǐng)爲例進行說(shuō)明）。
例如(rú)，我國(guó)專利法和專利法實施細則中對進入中國(guó)的專利申請(qǐng)有如(rú)下規定：
《專利法》第二十九條規定了："申請(qǐng)人(rén)自(zì)發明或者實用新型在外國(guó)第一次提出專利申請(qǐng)之日(rì)起十二個月内，或者自(zì)外觀設計(jì)在外國(guó)第一次提出專利申請(qǐng)之日(rì)起六個月内，又在中國(guó)就(jiù)相(xiàng)同主題提出專利申請(qǐng)的，依照(zhào)該外國(guó)同中國(guó)簽訂的協議(yì)或者共同參加的國(guó)際條約，或者依照(zhào)相(xiàng)互承認優先權的原則，可(kě)以享有優先權"。
《專利法實施細則》第一百零三條規定了："國(guó)際申請(qǐng)的申請(qǐng)人(rén)應當在專利合作(zuò)條約第二條所稱的優先權日(rì)（本章(zhāng)簡稱優先權日(rì)）起30個月内，向國(guó)務院專利行政部門(mén)辦理(lǐ)進入中國(guó)國(guó)家階段的手續"。
申請(qǐng)人(rén)就(jiù)已經提出過的專利申請(qǐng)向3GPP提交提案（在下文中爲了描述方便将這種專利申請(qǐng)稱爲标準專利），那麽，該标準專利可(kě)能在提交給3GPP之後就(jiù)會被公開。這是因爲，在3GPP召開就(jiù)某項技術(shù)進行研討(tǎo)的會議(yì)之前或會議(yì)中會将收到的提案上傳到3GPP網站(zhàn)，并且，在該會議(yì)結束之後，還(hái)會将本次會議(yì)討(tǎo)論的内容上傳到3GPP的網站(zhàn)上。一旦這些資料被上傳到網站(zhàn)上，那麽這些資料在上傳日(rì)就(jiù)被公開了。因此，大(dà)多數的标準專利在申請(qǐng)日(rì)之後不長的一段時間内就(jiù)會被公開。
标準專利還(hái)有一個特點：标準專利是申請(qǐng)人(rén)對某項技術(shù)可(kě)能的發展方向的預測，标準專利對應的提案在提出後，經過3GPP會議(yì)的討(tǎo)論，最終的3GPP協議(yì)中所采用的技術(shù)可(kě)能在大(dà)體(tǐ)上與當初提交的标準專利中所記載的技術(shù)方案相(xiàng)同，但(dàn)存在略微的偏差。
爲了使标準專利與3GPP協議(yì)中的相(xiàng)關内容完全對應，申請(qǐng)人(rén)一般會采用修改标準專利的做法。修改的一種方式是主動修改，對于主動修改，我國(guó)的《專利法實施細則》第五十一條規定了："發明專利申請(qǐng)人(rén)在提出實質審查請(qǐng)求時以及在收到國(guó)務院專利行政部門(mén)發出的發明專利申請(qǐng)進入實質審查階段通知書(shū)之日(rì)起的3個月内，可(kě)以對發明專利申請(qǐng)主動提出修改"。如(rú)果主動修改超出了原申請(qǐng)文件(jiàn)記載的範圍，審查員(yuán)會發出修改超範圍通知書(shū)，如(rú)果申請(qǐng)人(rén)不進行修改，該案将被駁回。這對于申請(qǐng)人(rén)而言是不可(kě)接受的。基于優選權提出新的申請(qǐng)，并在新的申請(qǐng)中對優先權文件(jiàn)中記載的技術(shù)方案進行修改，這是另外一種修改的方式，并且，考慮到标準專利一般會向其他(tā)國(guó)家申請(qǐng)，因此，申請(qǐng)人(rén)一般會将首次申請(qǐng)作(zuò)爲優先權文件(jiàn)提交PCT申請(qǐng)，在提交PCT申請(qǐng)時進行修改，然後進入各個國(guó)家。在進入中國(guó)時，如(rú)果基于優先權進行了修改，即使無法要求到優先權，也可(kě)以保留該國(guó)際申請(qǐng)的申請(qǐng)日(rì)，而不會導緻該案的被駁回。這相(xiàng)對于主動修改而言，對申請(qǐng)人(rén)更加有利。這種方式也是在下文中討(tǎo)論的重點。
二、标準專利舉例
爲了更加清楚地說(shuō)明通信領域标準專利的一般流程，下文中以一個實際的案例來(lái)進行說(shuō)明。
3GPP于2007年(nián)10月8号至12号在中國(guó)上海召開了一次會議(yì)。在該會議(yì)上A公司提交了一份幀同步信号的編碼方法的提案，就(jiù)該提案中的内容，A公司在2007年(nián)10月10日(rì)向中國(guó)專利局提交了專利申請(qǐng)。
3GPP将A公司提交的提案于2007年(nián)10月15日(rì)公布在其網站(zhàn)上（http://www.3gpp.org/ftp/tsg_ran/wg1_rl1/TSGR1_50b/Docs/R1-xxxxxx.zip），從(cóng)http://www.3gpp.org/ftp/tsg_ran/wg1_rl1/TSGR1_50b/Docs/該網頁上可(kě)以看(kàn)到該文件(jiàn)的公開日(rì)期是2007年(nián)10月15日(rì)。
2007年(nián)11月3GPP頒布的協議(yì)：TS 36.211 V8.1.0中采用了A公司所提交的提案中的技術(shù)方案。
A公司于2008年(nián)10月10日(rì)提出了PCT申請(qǐng)，該PCT申請(qǐng)要求了2007年(nián)10月10日(rì)在中國(guó)專利局提交的專利申請(qǐng)的優先權。
通過上述例子可(kě)以看(kàn)出标準專利的大(dà)緻流程：預測未來(lái)協議(yì)中有可(kě)能采用的技術(shù)->申請(qǐng)專利->向3GPP提出提案（這意味着該專利被公開）->如(rú)果該提案被3GPP接受并寫入标準則基于在首次提出的專利申請(qǐng)提出PCT申請(qǐng)。
三、可(kě)能存在風(fēng)險
《專利審查指南(nán)》中規定了需要核實優先權是否成立的情況：
"出現如(rú)下情形之一時，需要核實優先權：（1）對比文件(jiàn)公開了與申請(qǐng)的主題相(xiàng)同或密切相(xiàng)關的内容，而且對比文件(jiàn)的公開日(rì)在申請(qǐng)日(rì)和所要求的優先權日(rì)之間，即該對比文件(jiàn)構成PX或PY類文件(jiàn)"（《專利審查指南(nán)》2010第226頁）。
而對于A公司所提交的标準專利而言，在首次申請(qǐng)和要求優先權的PCT申請(qǐng)之間，該專利就(jiù)被公開了。因此，在這種情況下，需要核實優先權文件(jiàn)是否成立。
《專利審查指南(nán)》中規定要求優先權的申請(qǐng)是否能夠要求到優先權做了如(rú)下規定：
"如(rú)果在先申請(qǐng)對上述技術(shù)方案隻做了籠統或者含糊的闡述，甚至僅僅隻是暗示，而要求優先權的申請(qǐng)增加了對這一或者這些技術(shù)特征的詳細描述，以緻于所屬技術(shù)領域的技術(shù)人(rén)員(yuán)認爲該技術(shù)方案不能從(cóng)在先申請(qǐng)中直接和毫無疑義地得(de)出，則該在先申請(qǐng)不能作(zuò)爲在後申請(qǐng)要求優先權的基礎"以及"由于對在先申請(qǐng)中的發明作(zuò)出進一步的改進或完善，申請(qǐng)人(rén)在其在後申請(qǐng)中，可(kě)能會增加在先申請(qǐng)中沒有的技術(shù)方案，在這種情況下，審查員(yuán)在核實優先權時，不能以在後申請(qǐng)增加内容爲理(lǐ)由斷定優先權要求不成立，而應當對在後申請(qǐng)中被在先申請(qǐng)清楚記載過的相(xiàng)同的主題給予優先權，即給予部分(fēn)優先權"（《專利審查指南(nán)》2010 第227頁）。
通過上述審查指南(nán)中的記載可(kě)以看(kàn)出，對于是否能夠要求到優先權的判斷的标準是：直接地、毫無疑義地确定，該判斷标準與修改超範圍的判斷标準是一緻的。如(rú)果PCT申請(qǐng)與優先權文件(jiàn)完全一緻，那麽是沒有風(fēng)險的。如(rú)果PCT申請(qǐng)與優先權文件(jiàn)是不一緻的，風(fēng)險就(jiù)産生(shēng)了。
仍然以A公司的标準專利爲例進行說(shuō)明（下述例子中所涉及到的技術(shù)内容是一種假設）。
假設在2007年(nián)10月10日(rì)提交的專利申請(qǐng)、向3GPP提交的提案中以及3GPP在2007年(nián)10月15日(rì)公開的内容中，均記載了一個公式，在該公式中使用的一個常數A的值是13。在随後公開的TS 36.211 V8.1.0也采用了該公式，但(dàn)是，由于發現常數A的值爲12時該公式的效果會好一些，因此，在該協議(yì)中最終采用了常數A的值是12。如(rú)果在2008年(nián)10月10日(rì)提交的PCT申請(qǐng)的權利要求中有一個權利要求所要求保護的公式的常數A的值是12，那麽，在該PCT申請(qǐng)進入中國(guó)後，該權利要求在中國(guó)無法獲得(de)授權，原因如(rú)下：
由于在首次申請(qǐng)中，并沒有記載常數A的值是12，因此，本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)無法直接地、毫無疑義地确定A的值就(jiù)是12，即PCT申請(qǐng)進入中國(guó)的要求保護A的值是12的權利要求無法要求到優先權。該權利要求的申請(qǐng)日(rì)就(jiù)是2008年(nián)10月10日(rì)。而該公式以及A的值是12在2007年(nián)11月已經被TS 36.211 V8.1.0所公開了，因此，該權利要求基于TS 36.211 V8.1.0是沒有新穎性的。
産生(shēng)該問(wèn)題的最主要的原因是：要求保護A值爲12的權利要求的不再能夠享有優先權日(rì)，從(cóng)而導緻了該權利要求喪失了新穎新。
《專利審查指南(nán)》對于是否能夠要求到優先權的判斷方法與修改是否超範圍的判斷方法相(xiàng)同，該判斷方法是十分(fēn)嚴格的，正是由于這種嚴格的判斷方法導緻了該問(wèn)題的發生(shēng)。如(rú)果放(fàng)寬是否能夠要求到優先權的判斷标準，那麽就(jiù)可(kě)以避免該問(wèn)題的發生(shēng)（對于是否能夠要求到優先權可(kě)以參考修改超範圍的判斷标準。因此，在下文中引用了各個國(guó)家對修改超範圍的判斷标準作(zuò)爲判斷的依據）。
需要說(shuō)明的是，下文中所引用的各個國(guó)家修改超範圍的判斷的标準均來(lái)自(zì)于宋獻濤和魏征在http://allenemy.fyfz.cn/art/824943.htm《關于文件(jiàn)修改超範圍的法律思考》一文。
例如(rú)，美國(guó)專利法第132條和251條明确禁止在專利申請(qǐng)文件(jiàn)及專利授權文件(jiàn)中引入新事(shì)項（new matter），以防止申請(qǐng)人(rén)将超出原始公開内容的信息加入，因此修改的範圍以公開内容（disclosure）爲準。《美國(guó)專利審查手冊》即PEP中，第 2163節規定："雖然沒有逐字逐句的要求，但(dàn)權利要求的修改必須以明示、暗示或内在的公開方式得(de)到說(shuō)明書(shū)的支持。如(rú)果本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)不僅能認識到申請(qǐng)文件(jiàn)中存在明确錯誤，而且還(hái)能認識到如(rú)何改正，則這樣的改錯不會産生(shēng)新事(shì)項 [4]"。在實踐中，判斷修改是否超範圍的标準和判斷能否得(de)到說(shuō)明書(shū)支持的标準是相(xiàng)同的，隻要審查員(yuán)認爲修改内容能得(de)到說(shuō)明書(shū)的支持，就(jiù)不會發出修改超範圍的反對意見(jiàn)。
如(rú)果按照(zhào)美國(guó)的判斷标準的話(huà)，那麽将A的值由13改變爲12有可(kě)能是可(kě)以要求到優先權的。這是因爲，首次申請(qǐng)中公開了該公式，本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)完全可(kě)以想到在該公式中使用12來(lái)代替13以得(de)到較佳的計(jì)算結果。
由此可(kě)見(jiàn)，不同國(guó)家對于是否能夠要求到優先權的不同的判斷方法是決定該權利要求是否在該國(guó)家獲得(de)授權的一個重要的因素。
如(rú)果首次申請(qǐng)是美國(guó)的臨時申請(qǐng)，那麽，以該臨時申請(qǐng)作(zuò)爲優先權進入中國(guó)的案件(jiàn)将面臨更大(dà)的風(fēng)險。
美國(guó)的臨時申請(qǐng)一般沒有撰寫權利要求，在進入中國(guó)時的權利要求很有可(kě)能是對該臨時申請(qǐng)記載的内容的概括，而該概括很有可(kě)能涵蓋了該臨時申請(qǐng)中未記載的内容，因此，由臨時申請(qǐng)概括而成的權利要求無法要求到優先權的可(kě)能性很大(dà)。例如(rú)，臨時申請(qǐng)中隻記載了常數A爲13，而在權利要求中記載了該A爲一個正整數，那麽該權利要求就(jiù)有可(kě)能無法要求到優先權，從(cóng)而2007年(nián)11月公開的TS 36.211 V8.1.0可(kě)以破壞該權利要求的新穎性。
四、如(rú)何避免以及如(rú)何利用
通過上文的分(fēn)析可(kě)知，通信領域的PCT申請(qǐng)在進入各個國(guó)家時是否能夠拿到一個穩定的專利權，與該國(guó)的是否能夠要求到優先權的判斷的方式是密切相(xiàng)關的。判斷尺度越松的國(guó)家就(jiù)越容易得(de)到一個穩定的專利權。下面對其他(tā)的幾個國(guó)家或地區判斷标準進行說(shuō)明（在下文中引用了各個國(guó)家或地區對修改超範圍的判斷标準，對于是否能夠要求到優先權可(kě)以參考修改超範圍的判斷标準）。
（1）日(rì)本的規定
日(rì)本特許法第17條第2款第3項規定：對說(shuō)明書(shū)、權利要求書(shū)或附圖進行修改時，必須在随請(qǐng)求書(shū)最初提交的說(shuō)明書(shū)、權利要求書(shū)或附圖中所記載事(shì)項的範圍内進行。
按照(zhào)日(rì)本的審查指南(nán)，所記載的事(shì)項不僅包括明确記載的事(shì)項，還(hái)包括雖未明确記載但(dàn)本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)根據最初提交的說(shuō)明書(shū)、權利要求書(shū)或附圖的記載而能夠不言自(zì)明的事(shì)項。
在日(rì)本專利審查實務中，對主動修改或答複審查意見(jiàn)時的概括是允許的，隻要其能夠得(de)到說(shuō)明書(shū)的支持即可(kě)。
（2）歐洲的規定
歐洲專利公約第123條之(2)規定：對歐洲專利申請(qǐng)或歐洲專利的修改，其主題（subject matter）不得(de)超出原始申請(qǐng)的内容。
按照(zhào)歐洲審查指南(nán)，原始申請(qǐng)的内容是能夠從(cóng)原始申請(qǐng)直接毫無疑義地導出[5]的内容。歐洲審查指南(nán)關于新穎性、優先權和同樣發明的章(zhāng)節中均規定，還(hái)必須考慮對于本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)"隐含公開的内容"。EPO上訴委員(yuán)會在判例T 823/96中指出："隐含公開的内容"是指沒有明确提及、但(dàn)根據明确提及的内容可(kě)以清楚且毫無疑義地導出的内容；因此，該判斷必須同時考慮公知常識。
在判例T 372/90中，申請(qǐng)人(rén)認爲，其新增加的一個特征"空腔形成在鞋底單元的幾乎整個厚度内"雖然在本申請(qǐng)的原始權利要求和說(shuō)明書(shū)中都(dōu)沒有記載，但(dàn)能從(cóng)附圖1和3中得(de)出。EPO上訴委員(yuán)會接受了申請(qǐng)人(rén)的觀點，認爲本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)從(cóng)附圖中能夠清楚地導出的結構和功能特征可(kě)以用來(lái)更好地表述所要保護的方案。
請(qǐng)注意：歐洲的用詞是"導出"，包含了本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)使用公知常識進行推導的過程，與中國(guó)的用詞"直接地、毫無疑義地确定"是有區别的。
通過上述幾個國(guó)家或地區（美國(guó)、日(rì)本、歐洲、中國(guó)）的判斷标準可(kě)知，中國(guó)的判斷标準是最爲嚴格的。
因此，如(rú)果一個進入中國(guó)的PCT申請(qǐng)的優先權文件(jiàn)是美國(guó)、日(rì)本或者歐洲的申請(qǐng)，那麽其存在要求不到優先權的可(kě)能性很大(dà)，如(rú)果進入中國(guó)的PCT申請(qǐng)的内容在該PCT申請(qǐng)日(rì)之前就(jiù)被3GPP所公開的話(huà)，那麽該專利在中國(guó)能得(de)到授權的概率就(jiù)比較小了。即使在中國(guó)拿到了授權，該案的專利權也不會很穩定，存在較大(dà)的被無效的可(kě)能。
一方面，這要求國(guó)内的專利代理(lǐ)人(rén)在撰寫專利申請(qǐng)文件(jiàn)時一定要考慮該專利申請(qǐng)是否需要進入其他(tā)國(guó)家，該專利申請(qǐng)中的内容在首次申請(qǐng)和PCT申請(qǐng)日(rì)之間是否會被公開，如(rú)果會被公開，那麽在提出PCT申請(qǐng)時所進行的改動必須要符合将來(lái)該PCT申請(qǐng)所進入的各個國(guó)家的專利法的要求。例如(rú)，如(rú)果該PCT申請(qǐng)将來(lái)隻需要進入美國(guó)，那麽基于優先權文件(jiàn)所進行的修改隻需要根據美國(guó)的法律來(lái)進行，如(rú)果該PCT申請(qǐng)将來(lái)需要進入中國(guó)和美國(guó)兩個國(guó)家，那麽基于優先權文件(jiàn)所進行的修改需要根據中國(guó)法律的要求來(lái)進行（中國(guó)專利法的要求要嚴于美國(guó)）。當然，一個更好的處理(lǐ)是，根據不同國(guó)家法律的規定撰寫出适應不同國(guó)家的權利要求。
另一方面，這也爲無效進入中國(guó)的專利提供了一種思路(lù)。如(rú)果進入中國(guó)的專利要求的是美國(guó)的臨時申請(qǐng)的優先權，那麽，該專利的權利要求存在要求不到優先權的可(kě)能，然後在通過檢索相(xiàng)關的标準，找到在優先權日(rì)與中國(guó)國(guó)家申請(qǐng)日(rì)之間的對比文件(jiàn)即可(kě)。
五、結束語
在撰寫首次申請(qǐng)時也應該考慮到該申請(qǐng)後續進入其他(tā)國(guó)家的可(kě)能，并且，以該首次申請(qǐng)作(zuò)爲優先權的國(guó)際申請(qǐng)在提出時所進行的修改也要考慮該PCT申請(qǐng)所進入的國(guó)家的法律，這樣才有可(kě)能在不同的國(guó)家獲得(de)穩定的專利權。
