法條原文：新穎性是指發明或者實用新型不屬于現有技術(shù)；也沒有任何單位或者個人(rén)就(jiù)同樣的發明或者實用新型在申請(qǐng)日(rì)以前向國(guó)務院專利部門(mén)提出過申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日(rì)以後公布的專利申請(qǐng)文件(jiàn)或者公告的專利申請(qǐng)文件(jiàn)中。

新穎性要保證獲得(de)授權的權利要求不能是現有技術(shù)，因爲一個專利一旦獲得(de)授權就(jiù)變成了專利權人(rén)的獨占技術(shù)，如(rú)果申請(qǐng)人(rén)把一個現有技術(shù)變成獨占技術(shù)，這很明顯是侵犯了大(dà)家使用現有技術(shù)的權利，因此，獲得(de)授權的權利要求不能涵蓋現有技術(shù)。

另外，專利權授權給最早申請(qǐng)的人(rén)，獲得(de)授權的權利要求也不能與别人(rén)更早申請(qǐng)的專利一緻，這就(jiù)是抵觸申請(qǐng)的概念。

假定一個專利申請(qǐng)（簡稱爲在先申請(qǐng)）的申請(qǐng)日(rì)是2017年(nián)1月1日(rì)，其專利申請(qǐng)文件(jiàn)中記載了A技術(shù)方案，但(dàn)是其公開日(rì)期是2017年(nián)6月1日(rì)，在2017年(nián)6月1日(rì)公開之後該專利就(jiù)成爲現有技術(shù)，公衆知道了有這個專利，自(zì)然不會就(jiù)相(xiàng)同的技術(shù)再次申請(qǐng)。

但(dàn)是，在2017年(nián)1月1日(rì)至2017年(nián)6月1日(rì)之間公衆是看(kàn)不到這個專利的，此時有可(kě)能某申請(qǐng)人(rén)就(jiù)相(xiàng)同的技術(shù)方案又提交了一份專利申請(qǐng)，假定此專利申請(qǐng)（簡稱爲在後申請(qǐng)）的申請(qǐng)日(rì)爲2017年(nián)2月1日(rì)。

在後申請(qǐng)的申請(qǐng)日(rì)在在先申請(qǐng)的申請(qǐng)日(rì)之後，并且在在先申請(qǐng)的公開日(rì)之前，此時，在先申請(qǐng)被稱爲是在後申請(qǐng)的抵觸申請(qǐng)。

一個專利申請(qǐng)的權利要求記載的技術(shù)方案要相(xiàng)對于抵觸申請(qǐng)的全文（權利要求書(shū)和說(shuō)明書(shū)，不包括摘要）具有新穎性。

判斷方式：将權利要求中的一個技術(shù)方案與一篇對比文件(jiàn)（有可(kě)能是現有技術(shù)也有可(kě)能是抵觸申請(qǐng)）中的一個技術(shù)方案來(lái)進行比較（被稱爲單獨比對原則，一對一），如(rú)果權利要求相(xiàng)對現有技術(shù)：屬于相(xiàng)同的技術(shù)領域、采用相(xiàng)同的技術(shù)方案、解決相(xiàng)同的技術(shù)問(wèn)題、取得(de)相(xiàng)同的技術(shù)效果（新穎性比對的四個方面），則認爲權利要求相(xiàng)對于對比文件(jiàn)不具有新穎性。

這裡(lǐ)需要強調一點，比對的對象是技術(shù)方案而不是權利要求。

一個權利要求如(rú)下：1. 一種水杯，其特征在于，所述水杯由銅或者鐵制成。在該權利要求中有兩個技術(shù)方案，一個是銅制成的水杯，一個是鐵制成的水杯。如(rú)果現有技術(shù)中公開了一種鐵制成的水杯，那麽這個權利要求中的一個技術(shù)方案是有新穎性的，另一個技術(shù)方案是沒有新穎性的。

如(rú)果審查員(yuán)認爲權利要求沒有新穎性，則這四個方面都(dōu)要相(xiàng)同才可(kě)以；如(rú)果申請(qǐng)人(rén)認爲權利要求有新穎性，則這四個方面隻要有一個不同即可(kě)。

在實際工(gōng)作(zuò)中，申請(qǐng)人(rén)和審查員(yuán)的争論的重點往往集中在技術(shù)方案和技術(shù)問(wèn)題是否相(xiàng)同上，這是因爲，如(rú)果技術(shù)方案和技術(shù)問(wèn)題相(xiàng)同，則取得(de)的效果和所屬的領域也基本相(xiàng)同。

再退一步講，工(gōng)作(zuò)當中，争辯技術(shù)問(wèn)題不同的案例也不是很常見(jiàn)，大(dà)多數情況都(dōu)是來(lái)争辯技術(shù)方案不同。

下面結合一個案例來(lái)進行說(shuō)明。

權利要求如(rú)下：

1. 一種汽車自(zì)動限速方法，它包括無線信号接收器、限速信号存儲器、實際車速傳感器、速度比較控制器和點火(huǒ)或電驅動控制等裝置，其特征是：速度比較控制器不斷将通過無線接收到的限速信号與實際車速進行比較，并控制發動機(jī)點火(huǒ)系統或電驅動的動力系統，來(lái)實時控制其車速不大(dà)于限速值。

這個方案所達到的效果是能夠在高速路(lù)上自(zì)動接收限速信号，來(lái)自(zì)動限速。

審查員(yuán)在審查意見(jiàn)通知書(shū)中指出：

對比文件(jiàn)1（CN2167886Y）屬于公開出版物，其公開日(rì)爲1994年(nián)6月8日(rì)，早于本申請(qǐng)的申請(qǐng)日(rì)（2017年(nián)1月1日(rì)），可(kě)以作(zuò)爲現有技術(shù)來(lái)評價本申請(qǐng)的新穎性。

對比文件(jiàn)1公開了一種汽車限速方法，其中說(shuō)明書(shū)第2頁第6-14行，第3頁第7-11、18-19行及第4頁第4-15行具體(tǐ)公開了如(rú)下技術(shù)内容：

（1）汽車接收處理(lǐ)器中的無線電接收機(jī)（相(xiàng)當于本申請(qǐng)中的無線信号接收器）收到限速訊号，将接收到的限速訊号通過解碼器傳給單片計(jì)算機(jī)（相(xiàng)當于本申請(qǐng)中的限速信号存儲器）進行處理(lǐ)，汽車速度傳感器将車速轉換成感應電動勢，送至電壓比較器（相(xiàng)當于本申請(qǐng)中的速度比較控制器），比較器将車速電壓信号與單片機(jī)按限速指令處理(lǐ)後給出的基準電壓進行比較，然後不斷地循環執行速度取樣與比較判斷程序，執行機(jī)構通過對節氣門(mén)的開度的控制來(lái)達到限速的目的。

（2）如(rú)果該汽車爲電動汽車，則控制電驅動的動力系統來(lái)達到控制車速的目的（相(xiàng)當于權利要求1中的控制電動動力系統）。

權利要求1中的第一技術(shù)方案：通過控制電驅動的動力系統來(lái)控制車速不大(dà)于限速值。該技術(shù)方案中的所有技術(shù)特征均被對比文件(jiàn)1公開，并且，其解決的技術(shù)問(wèn)題、取得(de)的技術(shù)效果和所屬的技術(shù)領域與對比文件(jiàn)1公開的技術(shù)方案均相(xiàng)同，因此，該技術(shù)方案相(xiàng)對于對比文件(jiàn)1沒有新穎性。

權利要求1中的第二個技術(shù)方案與對比文件(jiàn)1所公開的技術(shù)内容相(xiàng)比，其區别在于：在對比文件(jiàn)1中是通過控制燃油發動機(jī)的節氣門(mén)開啓大(dà)小來(lái)實現限速的目的，即通過控制燃油發動機(jī)驅動汽車的動力系統（發動機(jī)）來(lái)實現限速的目的，這兩種通過控制動力系統來(lái)控制車速的方式均屬于本領域技術(shù)人(rén)員(yuán)的常規技術(shù)手段，将對比文件(jiàn)1中的控制發動機(jī)點火(huǒ)系統來(lái)控制車速替換成控制發動機(jī)的節氣門(mén)開啓大(dà)小來(lái)控制車速屬于所屬技術(shù)領域的慣用手段的直接置換。

并且，權利要求1中的技術(shù)方案與對比文件(jiàn)1相(xiàng)比屬于相(xiàng)同的技術(shù)領域、解決相(xiàng)同的技術(shù)問(wèn)題、取得(de)相(xiàng)同的預期效果。

因此，該技術(shù)方案相(xiàng)對于對比文件(jiàn)1不具備新穎性。

權利要求1中記載了：“控制發動機(jī)點火(huǒ)系統或電驅動的動力系統”，也就(jiù)是說(shuō)權利要求中有兩個技術(shù)方案。在審查意見(jiàn)通知書(shū)中，審查員(yuán)也是就(jiù)兩個技術(shù)方案分(fēn)别進行了比對。技術(shù)方案是否相(xiàng)同的比對方式就(jiù)是把權利要求中的某個技術(shù)方案中的每個技術(shù)特征都(dōu)在對比文件(jiàn)中進行查找，如(rú)果所有的技術(shù)特征都(dōu)在對比文件(jiàn)中出現或者權利要求中是上位概念而對比文件(jiàn)中是下位概念，則權利要求中的技術(shù)方案與對比文件(jiàn)中的技術(shù)方案相(xiàng)同。

上下位概念可(kě)以這麽理(lǐ)解：如(rú)果權利要求記載的是金屬制成的水杯，而對比文件(jiàn)公開的是鐵制成的水杯，那麽，金屬是鐵的上位概念，金屬涵蓋了鐵，即權利要求涵蓋了現有技術(shù)，将一部分(fēn)現有技術(shù)占爲己有，爲了防止這種情況的出現，規定了下位概念可(kě)以破壞上位概念的新穎性。如(rú)果權利要求記載的是鐵制成的水杯，而對比文件(jiàn)公開的是金屬制成的水杯，由于金屬有很多種，從(cóng)這麽多種金屬中能夠選擇出鐵來(lái)，那不容易，需要付出勞動。因此，上位概念不能破壞下位概念的新穎性。

權利要求1中的“控制電驅動的動力系統”這個技術(shù)方案的每個技術(shù)特征均被對比文件(jiàn)所公開，而且解決的問(wèn)題以及取得(de)的效果也是相(xiàng)同的，技術(shù)領域也同樣是汽車速度控制領域，因此，第一個技術(shù)方案沒有新穎性，審查員(yuán)的意見(jiàn)是正确的。

權利要求1中的“控制發動機(jī)點火(huǒ)系統”這個技術(shù)方案中有一個特征并沒有被對比文件(jiàn)1公開，即在權利要求1中是通過控制點火(huǒ)系統來(lái)控制車速的，而對比文件(jiàn)1中是通過控制節氣門(mén)來(lái)控制車速，因此，權利要求1和對比文件(jiàn)1相(xiàng)比應該是采用了不同的技術(shù)方案。那麽，審查員(yuán)爲什麽使用了慣用技術(shù)手段直接置換來(lái)進行評價?

舉一個簡單的例子來(lái)說(shuō)明慣用技術(shù)手段的直接置換。

一個發明發明點是抽水馬桶能夠探測人(rén)的離(lí)開并進行自(zì)動沖水。權利要求1如(rú)下：

一種馬桶，其特征在于，所述馬桶的水箱爲圓柱形，包括：檢測裝置，用于檢測人(rén)的離(lí)開；處理(lǐ)器，用于在人(rén)離(lí)開之後向電磁閥發送命令；電磁閥，用于在接收到命令之後放(fàng)水沖水。

對比文件(jiàn)也公開了一種馬桶包括上述的檢測裝置、處理(lǐ)器、電磁閥，與權利要求1的不同之處在，對比文件(jiàn)中的馬桶的水箱是方形的。圓柱形和方形的水箱都(dōu)是現有非常常用的水箱形狀。

在這種情況下，可(kě)以認爲權利要求1相(xiàng)對于對比文件(jiàn)沒有創造性（在後續會講到創造性），但(dàn)是，如(rú)果對比文件(jiàn)是抵觸申請(qǐng)呢(ne)（不能夠用抵觸申請(qǐng)來(lái)評價創造性，後續會講到）？權利要求1相(xiàng)對于對比文件(jiàn)存在一個小小的不同就(jiù)有新穎性了？

爲了解決這個問(wèn)題，《專利審查指南(nán)》（下文中簡稱指南(nán)），指南(nán)中規定了慣用技術(shù)手段的直接置換也是沒有新穎性的。說(shuō)通俗一點，如(rú)果發明點都(dōu)被公開了，剩下的更發明點沒什麽關系的現有的技術(shù)特征，如(rú)果使用一種現有技術(shù)代替另一種現有技術(shù)，則依然沒有新穎性，這些替換掉的技術(shù)特征相(xiàng)對于現有技術(shù)來(lái)說(shuō)都(dōu)不是什麽新的技術(shù)特征。

這就(jiù)是慣用技術(shù)手段的直接置換。

新穎性判斷中的技術(shù)方案是否相(xiàng)同有兩種情況：

1、權利要求中的技術(shù)特征均被對比文件(jiàn)公開；

2、權利要求與對比文件(jiàn)的區别技術(shù)特征是慣用技術(shù)手段的直接置換。

需要說(shuō)明的是，正常的審查員(yuán)隻有在對比文件(jiàn)是抵觸申請(qǐng)的情況下才使用慣用技術(shù)手段的直接置換，如(rú)果對比文件(jiàn)是現有技術(shù)審查員(yuán)就(jiù)會使用創造性來(lái)駁回而不使用新穎性來(lái)駁回了。

那麽該案應該如(rú)何答複呢(ne)？請(qǐng)聽下回分(fēn)解......