漫威粉絲期盼已久的電影(yǐng)《複仇者聯盟4：終局之戰》，終于于2019年(nián)4月24日(rì)在中國(guó)内地上映，2019年(nián)4月26日(rì)在美國(guó)上映。雖然已放(fàng)映過月了，但(dàn)是相(xiàng)關的話(huà)題不斷，票房(fáng)也是一路(lù)高歌猛進，短(duǎn)短(duǎn)數天便超越了全球票房(fáng)21.8億美元的《泰坦尼克号》，登上電影(yǐng)票房(fáng)史上第二高。漫威英雄有很多，漫威粉也各有所喜歡的漫威英雄，比如(rú)有人(rén)喜歡雷神，理(lǐ)由是這個英雄實力強大(dà)，是個神話(huà)英雄；有人(rén)喜歡蜘蛛俠，認爲蜘蛛俠是正義與力量的化身(shēn)；有人(rén)喜歡美國(guó)隊長，因爲他(tā)富有人(rén)格魅力，也是一個團隊的領袖；也有很多人(rén)将漫威英雄的C位留給了鋼鐵俠。所有漫威英雄都(dōu)是虛構的角色，通過衆多形式的演繹、宣傳和傳播，這些角色和作(zuò)品名稱背後已蘊涵了巨大(dà)的商業價值和利益，其角色和作(zuò)品名稱本身(shēn)也獲得(de)了一定的商品化權益。

利用影(yǐng)視作(zuò)品名稱和角色名稱進行商業衍生(shēng)品開發，具有很高的經濟價值，并已成爲一種現實且普遍的現象。筆者近日(rì)在購(gòu)物過程中發現，随着漫威電影(yǐng)的熱(rè)映，爲了迎合消費者，各大(dà)品牌也是下足了功夫。很多商家和漫威官方合作(zuò)，推出各類聯名款産品，将漫威各個英雄角色的形象外化于商品的包裝上，這些商品包括服裝、日(rì)用品、玩具、文具等等，而經包裝後的産品價格也是水漲船(chuán)高。舉個例子，飛利浦品牌的電動剃須刀，在其推出的漫威英雄系列産品中，有漫威英雄鋼鐵俠款、漫威英雄美國(guó)隊長款，以及漫威英雄蜘蛛俠款。而在這三款産品中，鋼鐵俠款的産品價格比蜘蛛俠款的商品價格高出近4倍之多。而我想這種價格差異，有很大(dà)一部分(fēn)原因是與電影(yǐng)角色在公衆心中的分(fēn)量有關，比如(rú)電影(yǐng)《複仇者聯盟4》中，最後鋼鐵俠爲正義而犧牲，完美謝幕，貼附其形象的産品價格之高也與鋼鐵俠在電影(yǐng)中留給影(yǐng)迷的人(rén)物形象息息相(xiàng)關。

随着經濟全球化的發展和形象商品化使用的日(rì)益廣泛，影(yǐng)視作(zuò)品中人(rén)物角色的知識産權保護問(wèn)題日(rì)益突出，衍生(shēng)的糾紛也層出不窮。那麽如(rú)果他(tā)人(rén)将影(yǐng)視作(zuò)品名稱或其中的角色名稱作(zuò)爲商标進行注冊或使用，權利人(rén)該如(rú)何排除該商标的注冊，并維護自(zì)身(shēn)的合法權益呢(ne)？

僅僅以“美國(guó)隊長”爲例，除了由真正權利人(rén)“奇異有限公司(MARVEL CHARACTERS, INC.)”在第41類部分(fēn)别注冊“”商标外，不乏由第三方在其他(tā)類别申請(qǐng)注冊相(xiàng)同商标；其電影(yǐng)名稱“複仇者聯盟“亦未能幸免于難。當然，防止他(tā)人(rén)搶注這些知名、經典的作(zuò)品名稱和角色名稱，最好的辦法就(jiù)是權利人(rén)自(zì)己在所有45個類别全方位地申請(qǐng)注冊商标，進行全面的布局和保護。但(dàn)是這種做法太過耗時耗力耗資，更何況像奇異有限公司(MARVEL CHARACTERS, INC.)這樣的知名影(yǐng)視公司，擁有衆多知名影(yǐng)視作(zuò)品及角色名稱。所以此種全類别申請(qǐng)注冊商标的做法實在爲下下策。另外，随着新修改的《商标法》的即将實施，大(dà)量注冊不以使用爲目的防禦性商标反而可(kě)能會有惡意注冊的嫌疑（不過新修改的商标法在一定程度上也能規制此類商标搶注行爲）。

針對目前這類被搶注的商标，權利人(rén)可(kě)以依據《商标法》第三十二條的規定，主張訴争商标損害其作(zuò)品或者角色商品化權益，以維護自(zì)身(shēn)合法權益；而針對擅自(zì)将作(zuò)品名稱、角色名稱作(zuò)爲商标法意義上的使用，也可(kě)以依據《反不正當競争法》第六條的規定予以制止。

商品化權始于傳統人(rén)格權中的隐私權，發源于美國(guó)。1953年(nián)“海蘭”一案，弗蘭克法官明确提出了形象權。後續美國(guó)聯邦最高法院也通過判例承認了形象權，使形象權脫離(lí)于隐私權成爲一種新的知識産權。1993年(nián)11月，WIPO國(guó)際局公布的角色商品化權研究報告，将角色商品化權定義爲：爲了滿足特定顧客的需求，使顧客基于與角色的親和力而購(gòu)進這類商品或要求這類服務，通過虛構角色的創造者自(zì)然人(rén)以及一個或多個合法的第三人(rén)在不同的商品或服務上加工(gōng)或次要利用該角色的實質人(rén)格特征。但(dàn)是我國(guó)《商标法》對商品化權并無特别規定，法律也沒有“商品化權”的表述和規定。《商标法》第三十二條規定：“申請(qǐng)商标注冊不得(de)損害他(tā)人(rén)現有的在先權利，也不得(de)以不正當手段搶先注冊他(tā)人(rén)已經使用并有一定影(yǐng)響的商标”。根據最高人(rén)民(mín)法院于2018年(nián)頒布實施的《最高人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)商标授權确權行政案件(jiàn)若幹問(wèn)題的規定》，《商标法》第三十二條規定的在先權利，包括當事(shì)人(rén)在訴争商标申請(qǐng)日(rì)之前享有的民(mín)事(shì)權利或者其他(tā)應予保護的合法權益。可(kě)見(jiàn)，此處的在先權利應作(zuò)廣義理(lǐ)解，既包括法定權利，亦包括受法律保護的其他(tā)民(mín)事(shì)權益。

北京市高級人(rén)民(mín)法院于2019年(nián)4月頒布的《關于商标授權确權行政案件(jiàn)的審理(lǐ)指南(nán)》中指明，在法律尚未規定“商品化權益”的情況下,不宜直接在裁判文書(shū)中使用“商品化權益”等稱謂。 同時，在認定“商品化權益”時，也有一定的限制，不是任何情況都(dōu)可(kě)以，即當事(shì)人(rén)主張的“商品化權益”内容可(kě)作(zuò)爲姓名權、肖像權、著作(zuò)權、一定影(yǐng)響商品(服務)名稱等法律明确規定的權利或者利益予以保護的，不宜對當事(shì)人(rén)所主張的“商品化權益”進行認定。 但(dàn)是若依據除《商标法》第三十二條“在先權利”之外的其他(tā)具體(tǐ)條款不足以對當事(shì)人(rén)提供救濟，且無法依據前款所規定的情形予以保護的，在符合特定條件(jiàn)時，可(kě)以依據當事(shì)人(rén)的主張适用《商标法》第三十二條“在先權利”予以保護，但(dàn)一般應依據反不正當競争法第六條的規定進行認定。 認定是否屬于本審理(lǐ)指南(nán)條所規定的“特定條件(jiàn)”時，應同時具備下列情形:

(1) “保護對象”爲作(zuò)品名稱、作(zuò)品中的角色名稱等；

(2) 在訴争商标申請(qǐng)日(rì)前，“保護對象”應具有一定知名度；

(3) 訴争商标的申請(qǐng)注冊人(rén)主觀上存在惡意；

(4) 訴争商标标志與“保護對象”相(xiàng)同或者相(xiàng)近似；

(5) 訴争商标指定使用的商品屬于“保護對象”知名度所及的範圍，容易導緻相(xiàng)關公衆誤認爲其經過“保護對象”利益所有人(rén)的許可(kě)或者與利益所有人(rén)存在特定聯系

根據《反不正當競争法》第六條的規定：經營者不得(de)實施下列混淆行爲，引人(rén)誤認爲是他(tā)人(rén)商品或者與他(tā)人(rén)存在特定聯系：

(1)  擅自(zì)使用與他(tā)人(rén)有一定影(yǐng)響的商品名稱、包裝、裝潢等相(xiàng)同或者近似的标識；

(2)  擅自(zì)使用他(tā)人(rén)有一定影(yǐng)響的企業名稱（包括簡稱、字号等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；

(3)  擅自(zì)使用他(tā)人(rén)有一定影(yǐng)響的域名主體(tǐ)部分(fēn)、網站(zhàn)名稱、網頁等；

(4)  其他(tā)足以引人(rén)誤認爲是他(tā)人(rén)商品或者與他(tā)人(rén)存在特定聯系的混淆行爲。

可(kě)見(jiàn)，無論是《商标法》第三十二條，還(hái)是《反不正當競争法》第六條中，都(dōu)将在先權利的“知名度（即有一定影(yǐng)響）”和“引人(rén)誤認是他(tā)人(rén)商品”作(zuò)爲保護作(zuò)品名稱、角色名稱在先商品化權益的先決條件(jiàn)，因爲隻有當作(zuò)品名稱、角色名稱有了一定的知名度，才會具有一定的品牌效應和财産收益價值，對消費者的購(gòu)買能力能夠産生(shēng)影(yǐng)響，使得(de)消費者對權利人(rén)與訴争商标及其所有人(rén)的關系産生(shēng)誤解，進而誤導消費者産生(shēng)誤認誤購(gòu)。

以下通過兩個簡單案例簡述認定“商品化權益”的特定條件(jiàn)。雖然這兩個判例作(zuò)出時間早于北京市高級人(rén)民(mín)法院于2019年(nián)4月頒布的《關于商标授權确權行政案件(jiàn)的審理(lǐ)指南(nán)》，但(dàn)是從(cóng)案例不難看(kàn)出司法實踐中一直所遵循的原則基本一緻，而該審理(lǐ)指南(nán)也是規範該類案件(jiàn)的審理(lǐ)标準，結合審判工(gōng)作(zuò)實際所拟定。

案例一：功夫熊貓案

訴争商标：（申請(qǐng)号6816421，第16類）

案号：北京市高級人(rén)民(mín)法院行政判決書(shū) (2016)京行終4543号

上訴人(rén)(原審被告)：中華人(rén)民(mín)共和國(guó)國(guó)家工(gōng)商行政管理(lǐ)總局商标評審委員(yuán)會（現“國(guó)家知識産權局”）

被上訴人(rén)(原審原告)：夢工(gōng)場動畫(huà)影(yǐng)片公司

原審第三人(rén)：福建省晉江市池店(diàn)梧潭第二鞋帽服裝廠(chǎng)

商标評審委員(yuán)會在異議(yì)複審裁定中認爲，夢工(gōng)場公司主張的“商品化權”不是我國(guó)法定的權利或者權益的類型,夢工(gōng)場公司不能對“功夫熊貓KUNGFUPANDA”享有絕對的、排他(tā)的權利。夢工(gōng)場公司向北京市第一中級人(rén)民(mín)法院提起訴訟，獲得(de)支持。原商标評審委員(yuán)會不服北京市第一中級人(rén)民(mín)法院的判決，上訴人(rén)于北京市高級人(rén)民(mín)法院。經北京高院審理(lǐ)認爲，2001年(nián)商标第三十一條所指的“在先權利”包括 《中華人(rén)民(mín)共和國(guó)反不正當競争法》第五條規定的知名商品特有的名稱權益等。“功夫熊貓”既是夢工(gōng)場公司出品的電影(yǐng)《功夫熊貓KUNGFUPANDA》的片名，也是該電影(yǐng)中主要人(rén)物的名稱。在有證據證明該電影(yǐng)在中國(guó)大(dà)陸地區具有一定知名度的情況下,“功夫熊貓”可(kě)以作(zuò)爲知名電影(yǐng)特有的名稱受到保護。根據夢工(gōng)場公司提交的證據可(kě)以認定其是動畫(huà)電影(yǐng)《功夫熊貓KUNGFUPANDA》的出品單位，且在被異議(yì)商标申請(qǐng)日(rì)前該影(yǐng)片已經在中國(guó)大(dà)陸地區進行了廣泛的宣傳，并已公映，“功夫熊貓KUNGFUPANDA”作(zuò)爲夢工(gōng)場公司知名影(yǐng)片的片名已爲相(xiàng)關公衆所了解，具有較高知名度。而且，該知名度的取得(de)是夢工(gōng)場公司創造性勞動的結晶，其所帶來(lái)的商業價值和商業機(jī)會也是夢工(gōng)場公司投入大(dà)量勞動和資本所獲得(de)。因此，“功夫熊貓KUNGFUPANDA”已經構成在先知名電影(yǐng)的特有名稱。

夢工(gōng)場公司在異議(yì)複審階段雖然提出了“商品化權”的主張，但(dàn)其已明确所主張的“商品化權”包括影(yǐng)片片名的在先權益，商标評審委員(yuán)會并未對《功夫熊貓KUNGFUPANDA》是否構成在先知名電影(yǐng)的特有名稱進行評審，即以“商品化權”并非我國(guó)法定權利或者法定權益類型爲由對夢工(gōng)場公司有關在先權益的主張未予支持，存在錯誤。

北京高院同時指出，雖然“功夫熊貓KUNGFUPANDA”作(zuò)爲夢工(gōng)場公司知名電影(yǐng)的特有名稱應受到保護，但(dàn)其保護範圍仍需明确。在判斷他(tā)人(rén)申請(qǐng)注冊的商标是否損害該在先知名電影(yǐng)名稱權益時，需要綜合考慮如(rú)下因素：一是影(yǐng)片知名度高低和影(yǐng)響力強弱。知名電影(yǐng)名稱的保護範圍，與其知名度及影(yǐng)響力相(xiàng)關。其保護範圍與電影(yǐng)的知名度、影(yǐng)響力成正比，知名度越高、影(yǐng)響力越強，保護範圍越寬，且随着知名度增高、影(yǐng)響力增強，其保護範圍亦随之擴大(dà)，反之亦然。二是混淆誤認的可(kě)能性。商标的主要功能在于标識商品或服務的來(lái)源，盡可(kě)能消除商業标志混淆誤認的可(kě)能性。在目前的商業環境下，電影(yǐng)作(zuò)品衍生(shēng)品已涵蓋了多類商品，但(dàn)知名電影(yǐng)特有名稱權益的保護範圍并不當然及于全部商品和服務類别，仍應以限于相(xiàng)同或類似商品或服務爲原則，但(dàn)訴争商标的申請(qǐng)注冊确實借用了在先知名電影(yǐng)名稱所形成的市場聲譽或不當損害了其商業利益，使相(xiàng)關公衆對訴争商标指定使用的商品或服務來(lái)源與知名電影(yǐng)特有名稱所有人(rén)産生(shēng)混淆誤認，從(cóng)而擠占了知名電影(yǐng)特有名稱所有人(rén)基于該電影(yǐng)名稱而享有的市場優勢地位和交易機(jī)會時，可(kě)以根據知名度及實際的利益要素影(yǐng)響範圍進行保護。

案例二：阿童木案

訴争商标：阿童木（申請(qǐng)号4553474，第25類）

案号：北京知識産權法院行政判決書(shū) (2016)京 73 行初 2069 号

原告：日(rì)本手塚株式會社

被告：中華人(rén)民(mín)共和國(guó)國(guó)家工(gōng)商行政管理(lǐ)總局商标評審委員(yuán)會（現“國(guó)家知識産權局”）  

第三人(rén)（商标注冊人(rén)）：泉州市開元體(tǐ)育用品有限公司

北京知識産權法院認定，根據在案證據，“阿童木”既是手塚株式會社出品的動漫作(zuò)品《鐵臂阿童木》的片名,也是動漫作(zuò)品中主要人(rén)物的名稱。在案證據可(kě)以證明，在訴争商标申請(qǐng)日(rì)前，動漫作(zuò)品《鐵臂阿童木》以及“鐵臂阿童木”、“阿童木”作(zuò)爲動漫作(zuò)品的名稱以及動漫的角色名稱已爲相(xiàng)關公衆所了解，具有較高知名度，且該知名度的取得(de)是手塚株式會社創造性勞動的結晶，其所帶來(lái)的商業價值和商業機(jī)會亦是手塚株式會社投入大(dà)量勞動和資本所獲得(de)。因此，“鐵臂阿童木”、“阿童木”可(kě)以作(zuò)爲在先作(zuò)品名稱以及在先作(zuò)品的角色名稱進行保護。

手塚株式會社在無效宣告請(qǐng)求階段和訴訟階段均提出了“商品化權”的主張，且其已明确所主張的“商品化權”包括作(zuò)品名稱以及角色名稱的在先權益，商标評審委員(yuán)會以角色名稱商品化權的權利來(lái)源、構成、權利邊界範圍、受保護程度等無明确的法律依據且在案證據難以認定訴争商标申請(qǐng)注冊時手塚株式會社動漫作(zuò)品的知名度狀況，手塚株式會社亦未提交其權利之何種利益因訴争商标的注冊使用而受到損害的事(shì)實證據爲由，對原告有關在先權益的主張未予支持，評述有誤。

從(cóng)上面兩個案例中可(kě)以看(kàn)出，在法院的判例中，并沒有明确使用“商品化權益”等表述。“功夫熊貓”案中，北京高院以“《功夫熊貓KUNGFUPANDA》構成在先知名電影(yǐng)的特有名稱”予以保護；“阿童木案”中，北京知識産權法院以“‘鐵臂阿童木’、‘阿童木’可(kě)以作(zuò)爲在先作(zuò)品名稱以及在先作(zuò)品的角色名稱”進行保護。兩個判例的共通點是，1)“保護對象”爲作(zuò)品名稱、作(zuò)品中的角色名稱。而這些名稱一般很難像角色形象那樣通過“在先著作(zuò)權作(zuò)品”獲得(de)保護；2）主要考慮了電影(yǐng)、作(zuò)品、角色的知名度和影(yǐng)響力，一般具有唯一的指向性；3) 訴争商标标志與“保護對象”基本相(xiàng)同；4) 訴争商标使用的核定商品，與權利人(rén)在先作(zuò)品名稱、角色名稱及其衍生(shēng)品具有某種關聯，容易使相(xiàng)關公衆對訴争商标核定使用的商品來(lái)源與在先作(zuò)品名稱及角色名稱的所有人(rén)産生(shēng)混淆誤認；5）訴争商标的注冊屬于不當利用了知名作(zuò)品名稱、角色名稱所凝聚的商業信譽和由此帶來(lái)的商業價值和交易機(jī)會。

《商标法》的立法宗旨在于防止消費者對商品或服務來(lái)源産生(shēng)混淆誤認。在商标确權案件(jiàn)中，系争商标隻有注冊在所涉及作(zuò)品通常可(kě)能延伸到的相(xiàng)關商品上，容易導緻相(xiàng)關公衆誤認爲其經過原作(zuò)品權利人(rén)的許可(kě)，或者與原作(zuò)品權利人(rén)存在其他(tā)特定聯系時，才有可(kě)能獲得(de)支持，故在先權益的保護範圍也不是無限放(fàng)大(dà)。

針對那些雖不滿足《商标法》第三十二條所述“在先權利”适用要件(jiàn)，但(dàn)是明顯擾亂商标注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源或者謀取不正當利益，以使訴争商标獲準注冊的行爲，包括訴争商标申請(qǐng)人(rén)超其出實際生(shēng)産、市場所需、采取大(dà)批量、規模性搶注他(tā)人(rén)具有一定知名度的商标等手段的行爲的，相(xiàng)關權利人(rén)仍然可(kě)以基于《商标法》第四十四條第一款規定的“以其他(tā)不正當手段取得(de)注冊”，來(lái)維護自(zì)身(shēn)的合法權益。