區塊鏈、人(rén)工(gōng)智能、大(dà)數據、雲計(jì)算、虛拟現實、移動互聯網、互聯網，這些現在或者曾經炙手可(kě)熱(rè)的風(fēng)口背後有一個共同的名字：開源軟件(jiàn)[1]。開源軟件(jiàn)倡導開放(fàng)自(zì)由的開源精神，使得(de)開源軟件(jiàn)成爲近二十年(nián)推動科(kē)技行業進步的重要動力。但(dàn)是，企業在引入開源軟件(jiàn)進行項目研發過程中，将會不可(kě)避免地面臨諸多知識産權上的問(wèn)題。本文以開源軟件(jiàn)領域發生(shēng)過的知識産權典型案例爲基礎，探析開源軟件(jiàn)的許可(kě)證問(wèn)題和專利侵權風(fēng)險問(wèn)題。

一、開源軟件(jiàn)面臨的知識産權問(wèn)題

（一）開源軟件(jiàn)的定義

引起業界關注“開源軟件(jiàn)”的定義是1997年(nián)埃裡(lǐ)克斯蒂芬雷蒙（ Eric Steven Raymond）發表的一篇論文《大(dà)教堂與市集》（ The Cathedral and the Bazaar），他(tā)在論文中提出了“大(dà)教堂模式”和“市集模式”兩種軟件(jiàn)開發模式，前者在軟件(jiàn)在發布後才公開源代碼，由一個團隊控制每個版本的開發；後者軟件(jiàn)在開發過程中就(jiù)披露源代碼，允許其他(tā)人(rén)檢查和修改[2]。

圖1 軟件(jiàn)的大(dà)教堂模式和市集模式

其中，開源軟件(jiàn)屬于“市集模式”的軟件(jiàn)開發方法。開源軟件(jiàn)也稱爲開放(fàng)源代碼軟件(jiàn)，其特點是軟件(jiàn)的源代碼可(kě)以獲取，軟件(jiàn)的使用者在規定的許可(kě)協議(yì)下可(kě)以獲得(de)軟件(jiàn)的部分(fēn)權利，例如(rú)複制，修改和重新發布等，這樣就(jiù)使得(de)開源軟件(jiàn)能夠集大(dà)家之所長，不斷地改進、優化、提高質量[3]。

（二）開源軟件(jiàn)面臨的知識産權問(wèn)題

圖2 開源軟件(jiàn)的知識産權問(wèn)題

1.著作(zuò)權（版權）

形式上，開源軟件(jiàn)是許多開發者的協同工(gōng)作(zuò)成果；實質上，開源軟件(jiàn)是彙編作(zuò)品。開源軟件(jiàn)權利人(rén)通過許可(kě)證條款有條件(jiàn)的放(fàng)棄一些權利，如(rú)複制、修改和重新發布，但(dàn)仍享有其他(tā)權利，例如(rú)署名權等。如(rú)果再分(fēn)發的開源軟件(jiàn)僅表達再分(fēn)發作(zuò)者自(zì)己的信息，但(dàn)不保留原始軟件(jiàn)開發者的信息，原始開發者的署名權就(jiù)會受到損害。

2.專利

專利不同于版權的地方在于，專利要求公開技術(shù)方案，而軟件(jiàn)的源代碼不必公開。而開源軟件(jiàn)倡導“自(zì)由共享”，隻有将源代碼開放(fàng)，保證軟件(jiàn)的代碼可(kě)以被所有人(rén)使用、學習和再創作(zuò)，才能保證軟件(jiàn)的持續發展。所以，專利保護了開源軟件(jiàn)的方法和功能，著作(zuò)權保護了開源軟件(jiàn)作(zuò)品的表達。同時，一些開放(fàng)源代碼軟件(jiàn)許可(kě)證中明确聲明，免費授予包含在該開源軟件(jiàn)中的專利權，但(dàn)一些開放(fàng)軟件(jiàn)許可(kě)證中未明确表達這一點。

3.商标

許多開源軟件(jiàn)都(dōu)有注冊商标，如(rú)Linux，Android等。公開源代碼并不代表開源軟件(jiàn)權利人(rén)許可(kě)使用其商标。因此，在沒有得(de)到開源軟件(jiàn)商标權利人(rén)的許可(kě)下，不可(kě)貿然使用其商标。

4.商業秘密

開源軟件(jiàn)涉及的技術(shù)并非全部都(dōu)是公開的，其中源代碼是向使用者公開的，但(dàn)是類似于技術(shù)訣竅、熟練技巧、工(gōng)程經驗、測試分(fēn)析等工(gōng)程化實現技術(shù)，則往往是不公開的。開源軟件(jiàn)使用者如(rú)果從(cóng)非正常渠道獲得(de)此類未公開的工(gōng)程化實現技術(shù)，滿足“不爲公衆所知悉”的條件(jiàn)，要注意侵犯商業秘密的可(kě)能性。

二、開源軟件(jiàn)許可(kě)證

（一）許可(kě)證是開源軟件(jiàn)的一種特殊保護模式

許可(kě)證是開源軟件(jiàn)在自(zì)身(shēn)的發展過程中出現的一種特殊保護模式，它通過提前簽署權利與限制條款來(lái)促使開源軟件(jiàn)正常有序的發展，它也是開源軟件(jiàn)保護自(zì)身(shēn)的核心保護方式。另外，可(kě)以從(cóng)“軟件(jiàn)權利人(rén)是否提供源代碼”和“開源軟件(jiàn)是否附帶許可(kě)證”兩個基準來(lái)判斷一份軟件(jiàn)是否爲開源軟件(jiàn)。

（二）開源軟件(jiàn)許可(kě)證實質是一種軟件(jiàn)著作(zuò)權許可(kě)合同

研究人(rén)員(yuán)對開源軟件(jiàn)許可(kě)證的法律性質有不同的看(kàn)法。美國(guó)舊金山(shān)聯邦地區法院在2006年(nián)的Bob Jacobsen起訴Matt Katzer案例中認定，Matt Katzer因爲不披露原始代碼作(zuò)者Bob Jacobsen信息，沒有遵守開源協議(yì)，認爲這隻是“違反契約”（a breach of the licensing agreement），而不是“侵犯著作(zuò)權”（copyright infringement）。但(dàn)是，Bob Jacobsen不服判決，繼續上訴，于2008年(nián)在聯邦上訴法院成功翻案。聯邦上訴法院認定，Matt Katzer違反開源協議(yì)，即侵犯了著作(zuò)權。由此，開源軟件(jiàn)許可(kě)證是一種軟件(jiàn)著作(zuò)權許可(kě)合同的觀點被大(dà)家所接受[4]。

（三）開源軟件(jiàn)許可(kě)證可(kě)能會附帶權利不平衡條款

開源軟件(jiàn)附帶的許可(kě)證可(kě)能會附帶例如(rú)權利不平衡的問(wèn)題。例如(rú)Facebook的BSD+ Patents許可(kě)協議(yì)，就(jiù)是一種典型的“單邊優惠協議(yì)”，大(dà)緻内容是使用基于Facebook BSD+ Patents協議(yì)的開源項目的開發者，未來(lái)要是基于BSD+ Patents協議(yì)的開源項目因爲專利問(wèn)題與Facebook産生(shēng)糾紛，那麽Facebook将有權停止開發者使用該開源項目，也就(jiù)是說(shuō)如(rú)果開發者起訴Facebook，那麽開發者所使用Facebook的開源技術(shù)開發的産品要麽得(de)停用，要麽得(de)用别的技術(shù)遷移重構，這對企業來(lái)說(shuō)是一個重大(dà)的災難[5]。

三、許可(kě)證之外的專利風(fēng)險考量

（一）使用開源軟件(jiàn)是否意味着不會侵犯專利權

開源軟件(jiàn)開發者經常會有這樣的疑問(wèn)：軟件(jiàn)都(dōu)開源了，軟件(jiàn)的源代碼都(dōu)免費提供了，怎麽還(hái)會侵犯專利權。其實這個問(wèn)題很好弄清楚，開源軟件(jiàn)的确開放(fàng)源代碼了，但(dàn)也隻是開源軟件(jiàn)權利人(rén)在著作(zuò)權方面許可(kě)給了開發者一些權利，如(rú)複制、修改、重新發布等。而在開源軟件(jiàn)權利人(rén)擁有的商标、專利、商業秘密等權利方面，沒有做出相(xiàng)應的許可(kě)，所以開放(fàng)源代碼和侵犯專利權是兩套權利體(tǐ)系下的兩種情況，自(zì)然就(jiù)不能将免費使用開源軟件(jiàn)和侵犯專利權混淆爲一個問(wèn)題。

（二）開源軟件(jiàn)能否申請(qǐng)專利

情形一，如(rú)果隻是将開源軟件(jiàn)看(kàn)成：開源=代碼+文檔。僅僅是将開源軟件(jiàn)的代碼和文檔去(qù)申請(qǐng)專利，那麽根據專利法第二十五條第一款第二項，智力活動的規則和方法不屬于專利保護的客體(tǐ)，将不會獲得(de)專利授權。

情形二，如(rú)果将開源軟件(jiàn)理(lǐ)解爲：爲了解決新的技術(shù)問(wèn)題，采用了新的技術(shù)手段，達到了新的技術(shù)效果的專利技術(shù)。這種涉及到開源軟件(jiàn)的專利是有可(kě)能會獲得(de)授權，因爲開源軟件(jiàn)本身(shēn)也是一種技術(shù)手段。而且，在開源軟件(jiàn)專利權利要求的撰寫過程中，根據2017年(nián)修訂後的審查指南(nán)規定涉及計(jì)算機(jī)程序的裝置權利要求“不僅可(kě)以包括硬件(jiàn)，還(hái)可(kě)以包括程序”，明确“程序”可(kě)以作(zuò)爲裝置權利要求的組成部分(fēn)[6]。

所以，對于開源軟件(jiàn)來(lái)說(shuō)，僅僅是單獨的“代碼或文檔”是不能申請(qǐng)專利的，“代碼或文檔”會有另外的著作(zuò)權來(lái)保護。如(rú)果是專利申請(qǐng)的技術(shù)方案中是用到了開源軟件(jiàn)，其發明創新點不在計(jì)算機(jī)程序代碼本身(shēn)，那麽是可(kě)以申請(qǐng)專利的。

（三）開源軟件(jiàn)在什麽地方可(kě)能發生(shēng)專利侵權

1.站(zhàn)在開源軟件(jiàn)使用者的角度看(kàn)

企業在軟件(jiàn)項目開展過程中引入開源軟件(jiàn)，其目的是爲了“不要重複造輪子”，從(cóng)而節約企業大(dà)量的人(rén)力和時間。但(dàn)是，企業在使用開源軟件(jiàn)的過程中，可(kě)能會遇到專利侵權問(wèn)題。最典型的案例是SCO公司發起的Linux專利侵權糾紛。SCO公司是一家Unix系統開發商，因爲IBM公司貢獻給開源Linux操作(zuò)系統的Unix組件(jiàn)可(kě)能侵犯SCO公司的專利權，于2003年(nián)3月8日(rì)起向IBM以及Linux操作(zuò)系統的用戶發起專利侵權訴訟。如(rú)果SCO公司的專利侵權指控成立，那麽Linux操作(zuò)系統的合法性将受到質疑，而且開源Linux操作(zuò)系統的用戶也将面臨專利侵權風(fēng)險[7]。

圖3 SCO訴訟圖

最終，SCO公司在開源軟件(jiàn)業的強烈抵制和長期訴訟拖累下，于2007年(nián)申請(qǐng)破産。2011年(nián)4月，UnXis收購(gòu)SCO Group，将它更名爲TSG Group。2012年(nián)8月，TSG Group申請(qǐng)破産。雖然這個案例以原告SCO公司破産而終結，但(dàn)是這起訴訟提醒了以Linux代表的開源軟件(jiàn)用戶，使用開源軟件(jiàn)會有專利侵權的風(fēng)險。

除此之外，開源軟件(jiàn)使用者還(hái)應關心是否侵犯第三方的專利權，例如(rú)微軟相(xiàng)對于開源的安卓（Android）系統就(jiù)屬于第三方。安卓（Android）系統最初由安迪·魯賓等人(rén)開發制作(zuò)[8]，于2005年(nián)被Google收購(gòu)後開源。微軟爲了能在移動端市場分(fēn)一杯羹，就(jiù)利用自(zì)身(shēn)擁有的基礎專利收取專利許可(kě)費。微軟所擁有的基礎專利例如(rú)（US6909910B2），名稱爲“用于管理(lǐ)對聯系人(rén)數據庫更新的方法和系統”。其專利公開的技術(shù)方案爲：用于更新聯系人(rén)并且添加來(lái)自(zì)通信設備中的呼叫日(rì)志的新聯系人(rén)的系統和方法。包括聯系人(rén)管理(lǐ)器，該聯系人(rén)管理(lǐ)器能夠對聯系人(rén)數據庫中的呼叫聯系人(rén)卡片進行創建和更新，該聯系人(rén)數據庫具有從(cóng)通信設備進行的呼叫日(rì)志中檢索的信息。

圖4 US6909910B2專利附圖

2.站(zhàn)在開源軟件(jiàn)所有者的角度看(kàn)

開源軟件(jiàn)所有者秉承開源精神，将軟件(jiàn)代碼公開并貢獻給公衆無償使用。但(dàn)是，開源軟件(jiàn)所有者在将軟件(jiàn)開源時可(kě)能會遇到專利侵權問(wèn)題。最著名的案例莫過于2011年(nián)大(dà)神約翰•卡馬克（John Carmack）和所在公司ID Software準備将DOOM3引擎(ID Tech4)開源化[9]，卻遇到有人(rén)聲稱擁有引擎中某部分(fēn)技術(shù)的專利。所以，約翰•卡馬克不得(de)不推遲了源代碼發布時間。

圖5 約翰•卡馬克（John Carmack）

其中，阻礙約翰•卡馬克準備開源專利爲William Bilodeau和Michael Songy在2002年(nián)申請(qǐng)的一項美國(guó)專利（US6384822B1），名稱爲“使用陰影(yǐng)體(tǐ)積和模闆緩沖區渲染陰影(yǐng)的方法”，其專利公開的技術(shù)方案爲：在3D圖形場景中進行實時陰影(yǐng)渲染的方法使用倒置的z-測試來(lái)在模闆緩沖區中标記陰影(yǐng)區域。在渲染場景之後呈現正面和背面陰影(yǐng)體(tǐ)多邊形，并且當新z檢驗通過時，相(xiàng)應的模闆緩沖器條目遞增，以查看(kàn)背面多邊形的像素，并且當新z-檢測器被傳遞時針對像素觀看(kàn)遞減的正面多邊形，測試通過。對于深度（z）值大(dà)于存儲的z相(xiàng)應深度值的像素，傳遞新的z檢驗。

圖6 US6384822B1專利附圖

然而，被人(rén)聲稱擁有Carmack's Revers技術(shù)的專利，實際上卻是ID Software始創人(rén)之一約翰•卡馬克（John Carmack）用自(zì)己名字冠名的技術(shù)，也是約翰•卡馬克（John Carmack）的ID Software公司在項目進行中獨立研發的算法，結果在自(zì)己的軟件(jiàn)準備開源時被認爲侵犯了專利權，無形中給ID Software公司帶來(lái)了一定的法律風(fēng)險。

開源軟件(jiàn)在公開時遇到這樣的專利侵權風(fēng)險問(wèn)題時，一般的做法有：第一種是取消開源計(jì)劃，違背了項目設立的初衷。第二種是把“疑似侵犯專利”的部分(fēn)去(qù)掉，然後再開源，這樣會影(yǐng)響整個開源軟件(jiàn)的效果。還(hái)有第三種大(dà)神級的做法，即約翰•卡馬克（John Carmack）做法，就(jiù)是把“疑似侵犯專利”的相(xiàng)關技術(shù)用另外一種替代方案重新改寫，然後再開源[10]，這需要開源軟件(jiàn)所有者對相(xiàng)關的技術(shù)非常了解，在各種技術(shù)間遊走又不會遺留風(fēng)險，而且增加了時間成本。

最後，站(zhàn)在開源軟件(jiàn)所有者的角度看(kàn)，就(jiù)算開源軟件(jiàn)中所有的代碼都(dōu)是開源軟件(jiàn)所有者寫的，所有的技術(shù)都(dōu)是開源軟件(jiàn)所有者研發的，但(dàn)是不代表其它人(rén)不能用開源軟件(jiàn)所有者的技術(shù)申請(qǐng)專利。可(kě)以看(kàn)出，開源軟件(jiàn)公開時也會暗藏專利侵權風(fēng)險。

四、開源軟件(jiàn)專利風(fēng)險規避建議(yì)

（一）使用開源軟件(jiàn)注意知識産權風(fēng)險排查

從(cóng)開源軟件(jiàn)使用者的角度講，在使用開源軟件(jiàn)時要注意知識産權風(fēng)險排查。具體(tǐ)而言，可(kě)以關注以下幾點：

1.加強對開源軟件(jiàn)源代碼的監控

從(cóng)技術(shù)層面上來(lái)講，加強對開源軟件(jiàn)源代碼的監控，特别是自(zì)身(shēn)開源項目中已經用到的源代碼和即将流入到開源項目的源代碼，一旦發現有侵權風(fēng)險（例如(rú)相(xiàng)關源代碼曾經發生(shēng)過專利侵權訴訟），要及時采取删除或替換措施。

2.盡早排查開源軟件(jiàn)中的疑似侵權風(fēng)險

從(cóng)項目管理(lǐ)層面來(lái)講，爲了避免開源項目遭遇知識産權風(fēng)險使自(zì)己處于被動的局面，企業在開源項目研發過程中，需要盡早進行知識産權風(fēng)險排查，梳理(lǐ)開源項目風(fēng)險點，采取相(xiàng)應的預防和應對措施。

3.申請(qǐng)專利作(zuò)爲防禦

從(cóng)知識産權保護角度來(lái)講，無論是開源軟件(jiàn)許可(kě)人(rén)和被許可(kě)人(rén)，都(dōu)可(kě)以在申請(qǐng)軟件(jiàn)專利之後再在許可(kě)證下發布軟件(jiàn)，同時明示免費授權給軟件(jiàn)使用者，這樣能夠預防相(xiàng)關技術(shù)被别人(rén)申請(qǐng)專利，從(cóng)而使自(zì)身(shēn)面臨知識産權風(fēng)險。

4.公開軟件(jiàn)開發思路(lù)，增加他(tā)人(rén)相(xiàng)關專利申請(qǐng)難度

從(cóng)商業策略來(lái)講，如(rú)果能夠盡早在公共論壇等公衆媒體(tǐ)公開軟件(jiàn)的開發思想或者修改思路(lù)，就(jiù)可(kě)以對相(xiàng)關軟件(jiàn)技術(shù)在申請(qǐng)專利時增加難度，從(cóng)而減小專利侵權的可(kě)能性。

（二）軟件(jiàn)開源時注意保護商業秘密

從(cóng)開源軟件(jiàn)所有者的角度講，在選擇開源軟件(jiàn)的源代碼時，注意保護類似于技術(shù)訣竅、熟練技巧、工(gōng)程經驗、測試分(fēn)析等商業秘密。同時，在選擇公開軟件(jiàn)的源代碼時，可(kě)以在許可(kě)證條款中明示軟件(jiàn)涉及到的專利技術(shù)免費授予給開源軟件(jiàn)使用者。

五、總結

綜上所述，開源軟件(jiàn)的知識産權風(fēng)險是世界級現象，它有其不可(kě)避免的根源。從(cóng)根本來(lái)講，無疑還(hái)是利益之争，而專利是很重要的一種讓自(zì)身(shēn)利益最大(dà)化的無形資産。其中，開源軟件(jiàn)的代碼和文檔不能申請(qǐng)專利，但(dàn)是專利申請(qǐng)的技術(shù)方案中涉及到開源軟件(jiàn)，也是有可(kě)能授權的。值得(de)注意的是，利用專利侵權訴訟在開源軟件(jiàn)中獲利，常常會遭到開源社區和開源軟件(jiàn)業強烈的抵制和衆多開源程序開發者的排斥。最後，站(zhàn)在開源軟件(jiàn)的使用者和擁有者的角度來(lái)看(kàn)，都(dōu)有可(kě)能受到專利侵權風(fēng)險的威脅，爲了避免企業在開源項目研發過程中處于被動局面，應當盡早進行知識産權風(fēng)險的排查。

參考文獻

[1] http://www.767stock.com/2016/11/11/19848.html

[2] https://en.wikipedia.org/wiki/The_Cathedral_and_the_Bazaar

[3] http://wiki.mbalib.com/wiki/Open_source_software

[4] http://www.hyqb.sh.cn/publish/portal2/tab227/info1258.htm

[5] http://www.sohu.com/a/224193284_635110

[6] http://www.sipo.gov.cn/zcfg/zcjd/1020253.htm

[7] http://www.docin.com/p-1764955376.html

[8] https://zh.wikipedia.org/wiki/Android

[9] http://news.mydrivers.com/1/210/210063.htm

[10] https://www.oschina.net/news/23474/doom3-opensource