作(zuò)者：吳孟秋

在目前國(guó)家爲科(kē)技創新主體(tǐ)建立良好創新環境以及嚴格專利保護的趨勢下，專利在市場競争中的作(zuò)用日(rì)趨強大(dà)，利用專利保護來(lái)形成技術(shù)上的優勢以獲得(de)市場競争優勢已成爲越來(lái)越多企業和個人(rén)的選擇。北京知識産權法院宿遲院長曾說(shuō)過："用足司法措施，提高判賠數額"、"甯可(kě)判得(de)侵權人(rén)鬼哭狼嚎，也不該讓權利人(rén)怨聲載道"。據不完全統計(jì)，2016年(nián)北京知識産權法院的專利侵權案件(jiàn)平均賠償數額爲141萬元，在U盾專利侵權案中，更是全額支持了原告4900萬元的賠償請(qǐng)求。因此，在可(kě)預見(jiàn)的未來(lái)發展中，專利司法保護的趨勢也是會逐漸加強，如(rú)果應用得(de)當，專利作(zuò)爲一種市場競争的武器或者技術(shù)和法律壁壘，能夠有效保護創新主體(tǐ)在商業競争中的優勢。

然而，在近年(nián)的工(gōng)作(zuò)中，筆者經常遇到一些尋求專利保護的權利人(rén)，雖然開發了新産品并且手握專利，卻由于各種原因在後續維權過程中未能有效防止競争對手"山(shān)寨"從(cóng)而造成的損失，而其中一些問(wèn)題本是在專利權獲取過程中可(kě)以避免的，因此難免令人(rén)感到惋惜。以下筆者根據實踐中經常遇到的情況提出幾點注意事(shì)項供專利申請(qǐng)人(rén)或專利權人(rén)參考，盡可(kě)能避免此類問(wèn)題給專利權人(rén)帶來(lái)的損失。

1.是否考慮了打"組合拳"，從(cóng)專利類型上全面布局保護你(nǐ)的創意和産品？

雖然從(cóng)專利權的穩定性角度來(lái)看(kàn)，發明專利經過實質審查，一旦獲得(de)授權，其權利相(xiàng)對而言是比較穩定的，不容易被無效，通常企業申請(qǐng)專利時，容易将重點放(fàng)在發明專利申請(qǐng)上，然而實際上實用新型和外觀設計(jì)的作(zuò)用也不容小觑。例如(rú)蘋果和三星之間的外觀設計(jì)專利侵權糾紛，正泰訴施耐德并得(de)到巨額賠償涉及的也是實用新型專利。

在筆者的工(gōng)作(zuò)實踐中，也經常遇到因未能針對創新産品全面布局專利而産生(shēng)的問(wèn)題。例如(rú)，在筆者曾經參與的一個案件(jiàn)中，國(guó)外一家大(dà)型日(rì)用品設計(jì)和生(shēng)産企業，對其産品的多個部件(jiàn)進行了改進，并針對改進申請(qǐng)了中國(guó)發明專利并獲得(de)授權，然而後來(lái)發現中國(guó)市場上另一家公司"山(shān)寨"了其産品的外觀并且還(hái)将産品整體(tǐ)外觀申請(qǐng)了外觀設計(jì)專利，如(rú)果該企業在中國(guó)市場銷售其産品極有可(kě)能會存在侵犯該外觀設計(jì)專利權的潛在風(fēng)險。後雖以其發明專利附圖作(zuò)爲現有設計(jì)針對該外觀設計(jì)專利發起無效宣告請(qǐng)求，但(dàn)終因其發明專利附圖中僅示出了一些技術(shù)改進點，而未包括對視覺影(yǐng)響較大(dà)的關鍵的裝飾性設計(jì)特征，且未能提供其他(tā)的有力證據而未能将該外觀設計(jì)專利成功無效。從(cóng)而給其在中國(guó)的市場開拓帶來(lái)了不必要的風(fēng)險和麻煩。

針對不同産業以及不同的産品的特點，各種類型的專利都(dōu)相(xiàng)應的發揮着各自(zì)重要的作(zuò)用。尤其是日(rì)常消費品或更新換代較快(kuài)的消費類電子産品，外觀設計(jì)專利往往在保護産品的過程中起到更大(dà)作(zuò)用和帶來(lái)更大(dà)的價值，爲全面保護創新帶來(lái)的市場優勢，針對不同的産品，企業在專利布局時盡可(kě)能充分(fēn)利用三種類型專利打出組合拳，以确保不因專利布局上的漏洞而削弱因創新帶來(lái)的市場競争優勢，甚至導緻承擔侵權風(fēng)險。

2.在專利權的獲取過程中，是否充分(fēn)考慮了"排他(tā)"？

專利的一個重要功能就(jiù)是在市場競争中的"排他(tā)"功能，即阻止競争對手進入市場的機(jī)會。依據《專利法》第十一條的規定，發明和實用新型專利權被授予後，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人(rén)未經專利權人(rén)許可(kě)，都(dōu)不得(de)實施其專利，即不得(de)爲生(shēng)産經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利産品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照(zhào)該專利方法直接獲得(de)的産品。外觀設計(jì)專利權被授予後，任何單位或者個人(rén)未經專利權人(rén)許可(kě)，都(dōu)不得(de)實施其專利，即不得(de)爲生(shēng)産經營目的制造、銷售、進口其外觀設計(jì)專利産品。也就(jiù)是說(shuō)，專利法明确賦予了專利權人(rén)阻止那些未獲得(de)其事(shì)先同意而利用其專利帶來(lái)商業利益的行爲。

工(gōng)作(zuò)實踐中，也遇到過專利權人(rén)發現市場上有山(shān)寨其創新産品的競争對手，然後拿着專利過來(lái)希望維權，經過與專利權人(rén)的溝通，發現其專利的權利要求完全是針對其産品的，因此，其專利極易被競争對手所規避，權利要求的整體(tǐ)布局基本上不具備"排他(tā)"功能。鑒于專利核心的排他(tā)功能，還(hái)需以終爲始，在申請(qǐng)專利的過程中，除了自(zì)己創新的産品之外，還(hái)要緊盯競争對手的動向，在權利要求布局和組合方式上涵蓋競争對手的産品。

尤其是，根據《專利法》第十三條的規定，發明專利申請(qǐng)公布後，申請(qǐng)人(rén)可(kě)以要求實施其發明的單位或者個人(rén)支付适當的使用費。如(rú)果在專利申請(qǐng)過程中，發現競争對手産品落入了專利的保護範圍之中，則在權利獲取過程中，要盡一切可(kě)能保住能涵蓋競争對手産品的權利要求範圍，避免因修改權利要求或者答複審查意見(jiàn)中對權利要求進行的限定。從(cóng)而在專利授權後，在進行維權請(qǐng)求賠償時能夠将臨時保護期的使用費也包含在内，以充分(fēn)利用專利排他(tā)權的價值。

3.面對侵權行爲，專利權過期後是否就(jiù)無可(kě)奈何了？

專利保護的本質是公開換保護，提供一定時間内的排他(tā)的權利，即賦予專利權主體(tǐ)以一段時間内的壟斷權利。在專利權期限屆滿後，專利權人(rén)已不享有專利權，顯然無法阻止他(tā)人(rén)實施專利的行爲。那麽在專利權過期後權利人(rén)面對侵權行爲是否就(jiù)無可(kě)能奈何了呢(ne)？是根據《專利法》第六十八條的規定，侵犯專利權的訴訟時效爲二年(nián)，自(zì)專利權人(rén)或者利害關系人(rén)得(de)知或者應當得(de)知侵權行爲之日(rì)起計(jì)算。如(rú)果專利權人(rén)有證據表明專利侵權行爲是持續的，在專利權存續期間也存在侵權行爲，鑒于專利權存續期間的侵權行爲在客觀上的确給專利權人(rén)造成了損失，因此在專利權終止後兩年(nián)内，專利權人(rén)均可(kě)以對專利有效期内的侵權行爲起訴及要求賠償損失。因此，若專利權人(rén)掌握了專利權存續期間的他(tā)人(rén)侵權證據，即使在專利權有效期間由于各種原因未起訴，仍可(kě)以在上述訴訟時效内提起侵權訴訟，盡可(kě)能挽回損失。

實踐中也發現，有時創新主體(tǐ)由于缺乏全方位的專利保護意識或爲了節省一些費用，才導緻了很好的創意産品未能通過專利全方位保護，從(cóng)而在市場競争中無法占據主動。鑒于專利文件(jiàn)實質上是法律文件(jiàn)，整體(tǐ)上涉及到多方面專業的法律問(wèn)題，因此在尋求專利保護時還(hái)是應該及時咨詢專業的代理(lǐ)人(rén)與專利律師(shī)。