作(zuò)者：郭泰

近期集中接到多起關于未申請(qǐng)外觀設計(jì)專利保護的産品遭他(tā)人(rén)模仿的咨詢。客戶的主要疑問(wèn)在于，明明是被人(rén)抄襲了産品的外觀，卻苦于沒有提前申請(qǐng)專利而處在一個無力維權的尴尬境地。其實，對于産品外觀、産品形狀，在無法得(de)到外觀設計(jì)保護的情況下，權利人(rén)還(hái)可(kě)以通過如(rú)下的方式對抗惡意的抄襲、仿造行爲。

一、《商标法》下三維标志商标保護

依照(zhào)《商标法》第八條的規定，能夠區分(fēn)商品、服務來(lái)源的三維标志可(kě)以作(zuò)爲商标申請(qǐng)注冊。同時，《商标法實施條例》第七十六條規定，在同一種商品或者類似商品上将與他(tā)人(rén)注冊商标相(xiàng)同或者近似的标志作(zuò)爲商品名稱或者商品裝潢使用、誤導公衆的，屬于商标法規定的商标侵權行爲。

在開平味事(shì)達調味品有限公司訴雀巢産品有限公司确認不侵權注冊商标專用權糾紛上訴案（（2010）粵高法民(mín)三終字第418号）中，廣東省高級人(rén)民(mín)法院認爲在滿足下述條件(jiàn)的前提下，三維商标可(kě)以作(zuò)爲對抗他(tā)人(rén)商品外觀的法律依據：

第一，訴争的三維商标具有較強的顯著性，也就(jiù)是說(shuō)此三維商标所指向的設計(jì)不能是在相(xiàng)關行業内已經被廣泛使用的包裝裝潢；

第二，訴争的三維商标在相(xiàng)關公衆中應當具有較高的知名度；

以及

第三，涉嫌侵權産品使用與訴争三維商标相(xiàng)同或近似的設計(jì)會導緻消費者的混淆誤認。

在實踐中，對産品獨特的外形、包裝申請(qǐng)三維商标進行保護的好處在于：

第一，作(zuò)爲一種通過注冊而取得(de)的權利，商标權是一種排他(tā)的對世權。商标權在經濟活動中其本身(shēn)就(jiù)具有價值性，可(kě)以進行許可(kě)或買賣。

第二，作(zuò)爲注冊商标權利人(rén)，在維權過程中有更多的救濟途徑，包括向涉嫌侵權企業所在地工(gōng)商主管機(jī)關進行投訴，通過海關備案進行邊境保護等。

第三，新《商标法》将商标侵權的法定賠償數額提高到三百萬人(rén)民(mín)币。在無法證明非法獲利或實際損失的情況下，較之下面要講到的反不正當競争和著作(zuò)權保護，權利人(rén)更有可(kě)能獲得(de)較高數額的法定賠償。

當然，如(rú)上文所述，如(rú)果想得(de)到法院或其他(tā)主管機(jī)關的支持，權利人(rén)必須證明三維商标具有較高的顯著性，并且在中國(guó)具有較高的知名度。

二、《反不正當競争法》下知名産品特有包裝裝潢保護

《反不正當競争法》第五條規定，"擅自(zì)使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他(tā)人(rén)的知名商品相(xiàng)混淆，使購(gòu)買者誤認爲是該知名商品"的行爲應當被認定爲不正當競争行爲。

在司法實踐中，很多判例已經認定産品的形狀（外觀）可(kě)以作(zuò)爲産品包裝從(cóng)而得(de)到《反不正當競争法》的保護。例如(rú)，在黛爾吉奧品牌有限公司等訴藍樽（上海）酒業有限公司不正當競争糾紛案（（2008）滬二中民(mín)五（知）初字第18号）中，上海市第二中級人(rén)民(mín)法院認定，"Johnny Walker"黑(hēi)牌威士忌酒瓶的形狀作(zuò)爲知名商品的特有包裝裝潢應當受到《反不正當競争法》的保護。

主張《反不正當競争法》保護的優勢在于：

第一，與其他(tā)類型的不正當競争案件(jiàn)類似，對于産品形狀、外觀的判定要結合被告的其他(tā)不正當競争行爲（虛假宣傳、惡意使用權利人(rén)其他(tā)标識等）進行整體(tǐ)考查。這意味着，在商标侵權判定有困難的一些案件(jiàn)中，例如(rú)對于外觀的顯著性存疑的案件(jiàn)，在有證據證明被告從(cóng)事(shì)了其他(tā)不正當競争行爲的情況，較之于單純的進行商标訴訟，權利人(rén)對于涉訴商品外觀的訴求在不正當競争案件(jiàn)中也更容易得(de)到法院的支持。

第二，權利人(rén)也可(kě)以通過工(gōng)商投訴的方式維護自(zì)身(shēn)的知名商品的特有形狀。

第三，由于商标注冊時間較長且具有授權與否的不确定性，在未進行三維商标注冊申請(qǐng)的情況下，《反不正當競争法》下的知名商品特有包裝裝潢給權利人(rén)提供了一個快(kuài)速維權的法律基礎。

然而，正如(rú)在上海中韓晨光(guāng)文具制造有限公司訴甯波微亞達制筆有限公司等擅自(zì)使用知名商品特有裝潢糾紛再審案（（2010）民(mín)提字第16号）中，最高法院所指出的，爲得(de)到《反不正當競争法》的保護，該産品外觀應當滿足以下條件(jiàn)：

第一，使用該設計(jì)的商品必須構成知名商品；

第二，該設計(jì)已經實際具有區别商品來(lái)源的作(zuò)用，從(cóng)而可(kě)以作(zuò)爲知名商品的特有包裝或者裝潢；

第三，這種設計(jì)既不屬于由商品自(zì)身(shēn)的性質所決定的設計(jì)，也不屬于爲實現某種技術(shù)效果所必需的設計(jì)或者使商品具有實質性價值的設計(jì)；

第四，他(tā)人(rén)對該設計(jì)的使用會導緻相(xiàng)關公衆的混淆或者誤認。

三、《著作(zuò)權》法下實用藝術(shù)作(zuò)品保護

實用藝術(shù)作(zuò)品來(lái)源于《保護文學藝術(shù)作(zuò)品伯爾尼公約》，該公約第二條、第七條明确規定各成員(yuán)國(guó)應給予使用藝術(shù)作(zuò)品不低于25年(nián)的著作(zuò)權保護。在中國(guó)，《實施國(guó)際著作(zuò)權條約的規定》第六條明确規定，對外國(guó)實用藝術(shù)作(zuò)品的保護期爲自(zì)該作(zuò)品完成起二十五年(nián)。《著作(zuò)權法》（修訂草案送審稿）第五條明确将實用藝術(shù)作(zuò)品作(zuò)爲著作(zuò)權法保護的客體(tǐ)，并将其定義爲："玩具、家居、飾品等具有實用功能并有審美異議(yì)的平面或者立體(tǐ)的造型藝術(shù)作(zuò)品。"

雖然除上述《實施國(guó)際著作(zuò)權條約的規定》中的規定外，現行的《著作(zuò)權法》體(tǐ)系中并沒有明确提及實用藝術(shù)作(zuò)品，但(dàn)在司法實踐中，實物界普遍認可(kě)使用藝術(shù)作(zuò)品能夠作(zuò)爲美術(shù)作(zuò)品或其他(tā)作(zuò)品，從(cóng)而得(de)到《著作(zuò)權法》的保護。同時作(zuò)爲外國(guó)權利人(rén)，在直接主張實用藝術(shù)作(zuò)品著作(zuò)權時，必須證明該作(zuò)品具備實用性、藝術(shù)性、獨創性和可(kě)複制性（英特萊格公司訴可(kě)高公司等清風(fēng)實用藝術(shù)作(zuò)品著作(zuò)權案）。

主張實用藝術(shù)作(zuò)品進行産品外形保護的優勢在于：

第一，與商标侵權和不正當競争案件(jiàn)不同，著作(zuò)權案件(jiàn)對于訴争産品的知名度要求較低；

第二，著作(zuò)權的取得(de)不需要通過注冊。權利人(rén)在維權中不受權利注冊與否的限制。

但(dàn)是，值得(de)注意的是，與商标侵權和不正當競争案件(jiàn)不同，版權侵權案件(jiàn)中需要權利人(rén)舉證證明被告對訴争作(zuò)品的接觸可(kě)能性。