根據《商标法》第二十二條規定，申請(qǐng)商标注冊，應當按照(zhào)商品和服務分(fēn)類表填報使用商标的商品類别和商品名稱。但(dàn)由于作(zuò)爲申報依據的商品和服務分(fēn)類表并不能窮盡生(shēng)活中的所有商品，有些商品無法在商品和服務分(fēn)類表中找到相(xiàng)同的規範商品名稱，這些非規範名稱商品即使有部分(fēn)商品可(kě)以通過補正程序提交說(shuō)明文件(jiàn)獲得(de)接受，但(dàn)也有很多仍是不被官方接受的，同時，一旦補正不成功還(hái)将導緻商标注冊不被受理(lǐ)而喪失在先申請(qǐng)日(rì)。因此，實踐中，申請(qǐng)人(rén)大(dà)多選擇最相(xiàng)類似的規範商品名稱或者上位概念規範商品名稱申請(qǐng)注冊。這也就(jiù)是爲什麽在撤三案件(jiàn)中會出現實際使用商品與核定商品名稱不一緻的情形。

實際使用商品與核定商品名稱不同是否應維持商标的注冊，主要應從(cóng)商标撤三制度的立法宗旨來(lái)考量。商标撤三制度的宗旨是促進商标權利人(rén)積極使用商标，發揮商标區分(fēn)商品和服務來(lái)源的作(zuò)用，防止商标資源浪費和對公共資源的侵占。

需要明确的是，商标連續三年(nián)不使用被撤銷，撤銷的是注冊商标專用權，而注冊商标的專用權範圍不同于注冊商标的保護範圍或禁用權範圍，通常來(lái)說(shuō)，注冊商标的專用權範圍小于注冊商标的保護範圍或禁用權範圍。根據《商标法》第五十六條規定：“注冊商标的專用權以核準注冊的商标和核定使用的商品爲限。”該條款界定的是注冊商标專用權的積極權能，同時也是商标持有人(rén)獲得(de)注冊商标專用權的正确使用商标方式。因此，原則上，注冊商标的使用應是對核定商品上的使用，即注冊商标在核定商品上的使用才能維持其注冊權。但(dàn)由于商品分(fēn)類表中無法窮盡現實生(shēng)活中的所有商品，無法實現商标申請(qǐng)人(rén)都(dōu)能夠把具體(tǐ)使用商品申請(qǐng)爲規範商品名稱，因此，在上述原則的基礎上需要有所例外，但(dàn)該例外仍應是在遵循上述基本原則的基礎上有條件(jiàn)的适度例外，而不是任意突破。

筆者認爲，根據目前的法律規定及司法判例，實際使用商品與核定商品名稱不同，可(kě)以維持商标注冊的前提條件(jiàn)，應是商标注冊申請(qǐng)人(rén)在申請(qǐng)時盡到了謹慎、合理(lǐ)選擇商品的義務，并未過度占用商标資源。反之，則不應予以維持注冊。

（一）申請(qǐng)注冊時，實際使用的商品在商品和服務分(fēn)類表中有對應的規範商品名稱的，應注冊該規範商品名稱。如(rú)沒有選擇規範商品名稱，後續在撤三案件(jiàn)中，即使實際使用商品與核定商品類似，也不能維持核定商品上的注冊。

《商标審理(lǐ)審查指南(nán)（2021）》“商标審查審理(lǐ)篇”的第十七章(zhāng)第5.2條規定：“商标注冊人(rén)應當在核定使用的商品上使用注冊商标。商标注冊人(rén)在核定使用的商品上使用注冊商标的，在與該商品相(xiàng)類似的商品上的注冊可(kě)予以維持。商标注冊人(rén)在核定使用商品之外的類似商品上使用其注冊商标，不能視爲對其注冊商标的使用。”2019年(nián)《北京市高級人(rén)民(mín)法院商标授權确權行政案件(jiàn)審理(lǐ)指南(nán)》（以下簡稱“北京高院審理(lǐ)指南(nán)”）第19.4條規定：“具有下列情形之一的，當事(shì)人(rén)主張維持商标注冊的，不予支持：僅在核定使用範圍外的類似商品或者服務上使用訴争商标的；……”

在北京市高級人(rén)民(mín)法院（2017）京73行終4768号撤銷複審行政訴訟案中，複審商标核定商品爲“牛奶制品”，而實際使用商品爲“兒童奶粉、營養配方奶粉”。法院認爲，“奶粉”和 “牛奶制品”同屬于《區分(fēn)表》第2907類似群組，且二者在功能用途、生(shēng)産部門(mén)、銷售渠道、消費對象等方面相(xiàng)同或相(xiàng)近。雖然曾有将複審商标在非核定商品上的使用延及至與之類似的核定商品上的在先判決，但(dàn)複審商标必須在核定商品上進行使用，在非核定商品上的使用不能延及至類似的核定商品。故複審商标在“兒童奶粉、營養配方奶粉”上的使用不能延及至“牛奶制品”。

在北京知識産權法院（2020）京73行初5487号案件(jiàn)中，核定使用商品爲“集成電路(lù)”，使用商品爲“放(fàng)大(dà)器”。法院認爲：“注冊商标連續三年(nián)不使用撤銷規定中的‘使用’指的是在該注冊商标核定商品上的使用，在與其核定商品類似的商品上的使用不屬于該規定中的使用。本案中，雖然放(fàng)大(dà)器與集成電路(lù)在《類似商品和服務區分(fēn)表》中屬于類似商品，但(dàn)放(fàng)大(dà)器并非訴争商标核定使用的商品，即其屬于核定使用範圍外的類似商品，故即便在案證據可(kě)以證明訴争商标在放(fàng)大(dà)器商品上進行了一定程度的使用，該種使用情況亦不能維持訴争商标在集成電路(lù)商品上的注冊。”

上述兩個案例中，均是注冊人(rén)使用的商品在分(fēn)類表中已有明确的規範商品名稱，申請(qǐng)人(rén)在注冊時沒有選擇該規範商品名稱，即沒有盡到謹慎、合理(lǐ)選擇商品的義務，因此，應嚴格遵循“注冊商标在核定商品上的使用才能維持其注冊權”的原則，其注冊商标不應維持注冊。

（二）申請(qǐng)注冊時，在沒有與其使用商品相(xiàng)同名稱的規範商品時，應選擇與其使用的商品僅名稱不同，但(dàn)本質上屬于同一商品的，或是實際使用商品的上位概念的商品。

北京高院審理(lǐ)指南(nán)第19.8條規定：“實際使用的商品不屬于《類似商品和服務區分(fēn)表》中的規範商品名稱，但(dàn)其與訴争商标核定使用的商品僅名稱不同，本質上屬于同一商品的，或是實際使用的商品屬于核定商品下位概念的，可(kě)以認定構成對核定商品的使用。”因此，對于非規範商品，申請(qǐng)人(rén)的謹慎、合理(lǐ)選擇商品的義務，體(tǐ)現在選擇與其使用的商品僅名稱不同，但(dàn)本質上屬于同一商品的，或是實際使用商品的上位概念的商品。

1、實際使用商品與核定商品僅名稱不同，但(dàn)本質上屬于同一商品可(kě)以維持商标注冊。

本質上是否屬于同一商品，可(kě)以綜合考慮物理(lǐ)屬性、商業特點以及《類似商品和服務區分(fēn)表》關于商品分(fēn)類的原則和标準等因素。如(rú)，在（2021）京行終9261号行政判決中，“電容筆”雖然不屬于區分(fēn)表中的規範商品名稱，但(dàn)其與“手機(jī)或平闆電腦等觸屏用手寫筆”屬于同一商品，因此，電容筆上的使用證據可(kě)以認定構成對“手機(jī)或平闆電腦等觸屏用手寫筆”的使用。在（2021）京行終6488号行政判決中，“殺蟲氣霧劑”不屬于《類似商品和服務區分(fēn)表》中的規範商品名稱，但(dàn)其與訴争商标核定使用的“殺害蟲劑”僅名稱不同，本質上屬于同一商品，可(kě)以認定在“殺害蟲劑”商品上的使用。而在北京知識産權人(rén)民(mín)法院（2019）京73行初12084号判決中，法院認定，“雙面淋膜單網紋、透明 PET 網紋膜”的用途較爲廣泛，可(kě)劃歸第16類紙及不屬别類的塑料包裝物品等多個類别，從(cóng)功能用途、區分(fēn)表 的分(fēn)類标準等方面看(kàn)與訴争商标核定使用的“非包裝用塑料膜；電控透光(guāng)塑料薄膜”商品有所區别，訴争商标在“雙面淋膜單網紋、透明PET 網紋膜”商品上的使用證據不能視爲其在“非包裝用塑料膜；電控透光(guāng)塑料薄膜”商品上的使用證據。

2、使用下位概念商品可(kě)以維持上位概念核定商品的注冊

商品分(fēn)類表中同一類似群組的商品或服務并非都(dōu)是同一級别的商品，也可(kě)能存在交叉和包含的關系，如(rú)“化妝品 ”與“睫毛膏”均在第3類0306群組，但(dàn)“化妝品 ”的外延更大(dà)，“化妝品”是“睫毛膏”的上位概念。又如(rú)“醫療器械和儀器”與“聽診器”均在第10類1001群組，但(dàn)“醫療器械和儀器”是“聽診器”的上位概念。

适用“使用下位概念商品可(kě)以維持上位概念核定商品注冊”的規則，需要注意兩點，首先，該規則适用的前提之一，是使用的商品在申請(qǐng)注冊時沒有對應的規範商品名稱，如(rú)有，則不能适用。在第9369681号“ARTE COLL及圖”商标撤銷複審案中，使用商品爲面膜，在商品分(fēn)類表中有“美容面膜”“皮膚保濕面膜”等規範商品，但(dàn)申請(qǐng)人(rén)申請(qǐng)時并未選擇上述商品，而是注冊了“化妝品”等商品，雖然面膜是“化妝品”的下位概念商品，但(dàn)商評委裁定，在面膜商品上的使用不能維持上位概念商品“化妝品”上的注冊。在北京市高級人(rén)民(mín)法院（ 2021 ）京行終 3100 号案中，也體(tǐ)現了這一審理(lǐ)規則。法院認定，訴争商标在口腔醫院上已經實際使用，而口腔醫院系醫院的下位概念，在口腔醫院和醫院未被《類似商品和服務區分(fēn)表》同時作(zuò)爲獨立服務項目的情況下，訴争商标在口腔醫院上的使用應當視爲在醫院上的使用。

另一個需要注意的是，這裡(lǐ)的上位概念商品是與“僅名稱不同，但(dàn)本質上屬于同一商品”相(xiàng)并列的關系。顯然，該上位概念商品應是僅比本質相(xiàng)同商品的範圍擴大(dà)一點，而非無限的擴大(dà)。上位概念商品含有很多，越向上，其包含的範圍也越大(dà)。因此，這裡(lǐ)的上位概念商品，應理(lǐ)解爲在商品分(fēn)類表中與該實際使用商品最鄰近級别的上位概念商品。申請(qǐng)人(rén)的謹慎、合理(lǐ)選擇商品義務，應是選擇與使用商品鄰近級别的上位概念商品，而非跨越該級别的上位概念商品，直接選擇更上一級的大(dà)範圍的上位概念商品。例如(rú)，使用商品爲“一次性輸注泵”，該商品名稱并非商品分(fēn)類表中的規範商品名稱，申請(qǐng)人(rén)應選擇注冊商品分(fēn)類表中與該商品在同一類似群組中最鄰近的上位概念商品名稱“醫用泵”，而非選擇更上一級别的大(dà)的上位概念商品名稱“醫療器械和儀器”。這主要是因爲，更上位的上位概念商品包含範圍廣，且大(dà)部分(fēn)都(dōu)是跨群組保護，如(rú)“醫療器械和儀器”雖然在1001群組，但(dàn)是在1002和1003群組上跨群組保護。如(rú)實際使用商品僅爲小的下位概念商品“一次性輸注泵”（1001群組），卻要維持在大(dà)級别上位概念“醫療器械和儀器”（1001、1002、1003跨群組保護）上的注冊，會使商标注冊權利人(rén)的商标專用權和保護範圍均過度擴大(dà)，阻止他(tā)人(rén)在本與注冊商标使用商品不類似的商品（1002、1003群組）上獲得(de)注冊。這将導緻注冊人(rén)過度占用商标資源，損害公平的商标注冊秩序，顯然有悖于商标法的立法宗旨。

綜合上述，撤三案件(jiàn)中實際使用商品與核定商品名稱不同是否應維持商标注冊的審理(lǐ)标準，體(tǐ)現了法律對保護商标專用權和維護公平注冊秩序的一種平衡，對注冊商标專用權的保護應在不過度占用商标公共資源，損害公平商标注冊秩序的合理(lǐ)範圍内。商标注冊人(rén)在注冊申請(qǐng)時，應盡到謹慎合理(lǐ)選擇商品的義務，不過度占用寶貴的商标資源，以免因此承擔商标被撤銷的法律風(fēng)險。