可(kě)自(zì)由實施是指産品在目标國(guó)家進行制造或銷售時不會侵犯第三方專利權[1]。産品出口目标國(guó)家前，一般都(dōu)會爲可(kě)自(zì)由實施進行專利檢索，以提前預知風(fēng)險、規避風(fēng)險。但(dàn)卻有這麽一種情況，已做了可(kě)自(zì)由實施檢索，但(dàn)産品出口目标國(guó)家時，卻還(hái)是遭到了起訴。出現這種情況的原因有二：一是因爲漏檢；二是因爲檢索時存在未公布的風(fēng)險專利，但(dàn)産品出口目标國(guó)銷售時該未公布的風(fēng)險專利已授權。本文重點分(fēn)析未公布專利對可(kě)自(zì)由實施的影(yǐng)響。

通過官網或商用數據庫檢索專利，都(dōu)是在專利進行公布後才可(kě)以獲取。即，在進行可(kě)自(zì)由實施檢索時，獲取的專利都(dōu)是公布的專利，還(hái)有一部分(fēn)未公布的專利無法獲取。那麽，哪部分(fēn)專利是未公布但(dàn)實際存在的呢(ne)？首先，我們需了解目标國(guó)家的專利申請(qǐng)途徑。

對于日(rì)美韓等國(guó)來(lái)說(shuō)，專利申請(qǐng)途徑包括：國(guó)内程序、巴黎公約方式申請(qǐng)專利、專利合作(zuò)條約程序。而對于《歐洲專利公約》的締約國(guó)來(lái)說(shuō)，專利申請(qǐng)的途徑包括直接适用國(guó)内程序，直接适用歐洲專利局程序，國(guó)内程序和專利合作(zuò)條約程序相(xiàng)結合，歐洲專利局程序和專利合作(zuò)條約程序相(xiàng)結合[2]。

而不管是那種途徑的專利申請(qǐng)，一般情況下自(zì)優先權日(rì)起18個月都(dōu)會被公布，如(rú)果檢索日(rì)期在某些專利公布日(rì)期前，則這些專利是未公布的專利。因爲無法檢索到這些實際存在的專利，這些專利是否具有侵權風(fēng)險屬于未知數。

由于未公布專利的存在，産品在未來(lái)的一天可(kě)能面臨着未知風(fēng)險。這種未知風(fēng)險的影(yǐng)響可(kě)能是對一個重大(dà)決策，比如(rú)上市的影(yǐng)響，也可(kě)能造成一個巨額的賠款等。爲了更清楚地說(shuō)明未公布專利給産品可(kě)自(zì)由實施帶來(lái)的影(yǐng)響，舉一個例子來(lái)進行詳細說(shuō)明。

圖1未公布專利的風(fēng)險

如(rú)圖1所示，相(xiàng)關專利的優先權日(rì)是2018.05.01。而目标産品在2019.09.20做好了制造的準備，随即在2019.09.25進行了可(kě)自(zì)由實施檢索。因爲檢索日(rì)期在專利公布日(rì)前，故未檢索到該相(xiàng)關專利。經過多方面的準備，2019.11.30目标産品出口德國(guó)，在這個階段，這個相(xiàng)關專利還(hái)不會對目标産品在德國(guó)的可(kě)自(zì)由實施造成影(yǐng)響。

由于目标産品收到了良好的市場反應，要在德國(guó)持續銷售一段時間。本來(lái)一切看(kàn)起來(lái)都(dōu)很順利，可(kě)是，在2020.12.10相(xiàng)關專利獲取了授權。那麽，問(wèn)題來(lái)了，目标産品面臨着被起訴的風(fēng)險。

一旦這種未知的風(fēng)險發生(shēng)，則影(yǐng)響巨大(dà)。那麽，怎樣才能較大(dà)程度上避免這種風(fēng)險呢(ne)？

需進行專利跟蹤。專利跟蹤即在原有檢索式的基礎上，進一步更改檢索日(rì)期，僅檢索新公布的專利。專利跟蹤能不斷地獲取這些逐漸公布的專利，通過對這些專利的跟蹤，我們可(kě)以了解哪些專利存在潛在的風(fēng)險，以利于我們做出預判、提前準備等。

專利跟蹤的日(rì)期可(kě)以“優先權日(rì)至專利公布日(rì)”的時間段爲參考，即專利跟蹤的日(rì)期可(kě)以是從(cóng)首次檢索日(rì)期至接下來(lái)的18個月。專利跟蹤需要定期進行，如(rú)果确定自(zì)首次檢索日(rì)期至接下來(lái)的18個月都(dōu)要進行專利跟蹤，則建議(yì)按一定的周期對專利進行跟蹤，這個跟蹤的周期建議(yì)是3個月~6個月。

在專利跟蹤的過程中，新發現的相(xiàng)關專利一般都(dōu)屬于未授權的專利，對于這些未授權的專利，該怎麽判斷風(fēng)險、應對風(fēng)險呢(ne)？

圖2風(fēng)險應對

如(rú)圖2所示，如(rú)果産品技術(shù)方案未落入專利獨立權利要求的保護範圍，則在授權的過程中，專利權利要求無論如(rú)何修改，都(dōu)不會有風(fēng)險，這樣的專利無需關注。如(rú)果産品技術(shù)方案落入專利獨立權利要求的保護範圍，則需查看(kàn)實施例。如(rú)果專利說(shuō)明書(shū)中的實施例與目标産品一緻，則這樣的專利是需重點關注的對象，建議(yì)優先做現有技術(shù)調查，并提公衆意見(jiàn)，以阻止該專利授權，這樣做的一個好處是，可(kě)以在專利授權前以較低的成本規避風(fēng)險。如(rú)果專利說(shuō)明書(shū)中的實施例與目标産品差别較大(dà)，可(kě)作(zuò)爲次重點關注對象，條件(jiàn)允許時，做現有技術(shù)調查，提公衆意見(jiàn)，阻止該專利授權。

[1]https://www.worldip.cn/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=64&id=1107

[2]歐洲專利申請(qǐng)程序及途徑介紹  Marco. T. Connor, 林亞松