如(rú)何搜集在先的使用證據，把他(tā)人(rén)搶注的注冊商标宣告無效，這是讓很多使用人(rén)頭疼的一個問(wèn)題。明明是有使用的，苦于證據收集難，面對他(tā)人(rén)申請(qǐng)或已注冊的商标，無從(cóng)下手。從(cóng)補救措施來(lái)說(shuō)，對被搶注的商标提異議(yì)，提無效宣告，進行無效宣告商标行政訴訟等，可(kě)以采取的措施不少。但(dàn)是，“巧婦難爲無米之炊”，不管采取哪個程序維權，使用證據是關鍵的“米”，沒有這“米”難以成“炊”。這篇文章(zhāng)将從(cóng)一個案子的分(fēn)析道來(lái)，如(rú)何從(cóng)各個環節入手去(qù)搜集在先使用證據。

案件(jiàn)的背景是這樣的：我方客戶開利公司（CARRIER CORPORATION）是全球最大(dà)的制冷(lěng)、空調設備供應商及相(xiàng)關産品維修服務提供商之一。公司成立于1978年(nián)，于1979年(nián)開始在中國(guó)申請(qǐng)注冊制冷(lěng)、空調設備的“Carrier”商标，并在中國(guó)市場進行了長期持續的宣傳和使用，目前“Carrier”相(xiàng)關産品的銷售及維修門(mén)店(diàn)也早已遍布全國(guó)，已在中國(guó)制冷(lěng)、空調行業内被相(xiàng)關公衆所熟知。

被他(tā)人(rén)注冊“Carrier”商标的是第4類的“潤滑油; 發動機(jī)油;工(gōng)業用油”等産品。針對第4類的“Carrier”商标，開利公司委托其他(tā)律所對其依據商标法的第15條、30條、32條規定提起了無效宣告，未獲得(de)支持，然後提起一審行政訴訟，被北京知識産權法院駁回，他(tā)人(rén)的注冊商标得(de)以維持有效。

開利公司委托我所代理(lǐ)該案的二審行政訴訟。

收集證據的關鍵在于全面摸查使用情況，并将散落于各個環節可(kě)能形成的證據發掘出來(lái)，形成完整的使用證據鏈條。下面以我們代理(lǐ)“Carrier”商标無效宣告案件(jiàn)爲例進行說(shuō)明。

通過與客戶的溝通得(de)知，冷(lěng)凍油、潤滑油作(zuò)爲制冷(lěng)設備配套使用的産品，開利公司在冷(lěng)凍油、潤滑油上亦使用了“Carrier”商标，隻是未及時注冊，而被他(tā)人(rén)注冊在了“潤滑油、工(gōng)業用油”等商品上。由于他(tā)人(rén)申請(qǐng)的商标時間較早，而開利公司将其作(zuò)爲配件(jiàn)出售，單獨使用及宣傳的證據留存較少。我們仔細查閱開利公司現有的證據，包括在評審及一審訴訟時提交的材料，未發現“Carrier”冷(lěng)凍油的使用證據，因而在一審訴訟中未能勝訴；客戶雖然發現對方曾經銷客戶的“Carrier”冷(lěng)凍油，但(dàn)對方并非客戶的代理(lǐ)商，不存在任何的代理(lǐ)關系，因而主張商标法第15條未被支持。

在二審期間，我們通過查閱案卷材料，以及跟客戶開電話(huà)會議(yì)及郵件(jiàn)反饋等進行多次溝通，一步步地梳理(lǐ)和挖掘客戶“Carrier”冷(lěng)凍油從(cóng)生(shēng)産到銷售整個環節可(kě)能留存的痕迹，從(cóng)而搜集相(xiàng)應的證據。我們重點從(cóng)以下三方面提供了大(dà)量證據以支持我們的上訴請(qǐng)求：

從(cóng)産品進口源頭到銷售，深度挖掘使用

一般而說(shuō)，在産品上市前，需要設計(jì)産品包裝，可(kě)能是公司自(zì)行設計(jì)（則可(kě)能有内部溝通的郵件(jiàn)往來(lái)），可(kě)能委托圖文設計(jì)公司（則可(kě)能有委托的合同及款項支付的相(xiàng)應憑證）；産品上市前或上市後的質量檢測（則有檢測報告）。當我們詢問(wèn)其産品上市前的準備工(gōng)作(zuò)時，客戶告知“Carrier”冷(lěng)凍油并非在中國(guó)生(shēng)産，而是從(cóng)國(guó)外原裝進口；我方律師(shī)便詢問(wèn)其是否有進口相(xiàng)關的文件(jiàn)，比如(rú)海關報關單等，客戶表示有海關報關單，但(dàn)上面不會體(tǐ)現“Carrier”商标。當我們問(wèn)及如(rú)果沒有商标，怎麽關聯到“Carrier”冷(lěng)凍油時，客戶表示報關單上有産品編号，而“Carrier”冷(lěng)凍油包裝上也是标有産品編号的。我們建議(yì)客戶把海關報關單，産品外包裝都(dōu)盡量收集。另外，關于銷售方面，客戶曾提交了大(dà)量的銷售合同，但(dàn)均是制冷(lěng)設備的合同。客戶表示“Carrier”冷(lěng)凍油并非主營産品，不會有單獨的銷售合同。我們詢問(wèn)客戶，即使沒有單獨的合同，如(rú)果涉及“Carrier”冷(lěng)凍油，是否會寫到合同裡(lǐ)，是否标明價格。在我方的建議(yì)下，客戶收集了部分(fēn)包括“Carrier”冷(lěng)凍油、潤滑油相(xiàng)關的銷售合同以及對應的發票，在這些合同裡(lǐ)，“Carrier”冷(lěng)凍油出現在保養所用零件(jiàn)及維修零件(jiàn)清單列表中，并标有價格、品牌和産品編号。通過一輪輪的溝通和證據收集，我們通過産品編号這個細節，可(kě)以看(kàn)到在海關報關單，産品外包裝，以及銷售合同的附件(jiàn)中産品明細中有“冷(lěng)凍油”以及相(xiàng)應的産品編号，形成了一條完整的證據鏈，除了海關報關單，沒有直接體(tǐ)現商标，其他(tā)證據上标注有“Carrier”商标。

在網絡平台收集銷售及宣傳證據

除了客戶收集的證據外，我方律師(shī)根據客戶提供的信息，在網絡平台收集其他(tā)代理(lǐ)商銷售及宣傳“Carrier”冷(lěng)凍油的證據。我們通過上網搜集，發現在他(tā)人(rén)搶注商标申請(qǐng)日(rì)前，不少代理(lǐ)商在專業的平台有我方客戶“Carrier”冷(lěng)凍油産品的介紹或銷售宣傳，我方選取了了七八個能直接體(tǐ)現商标和産品編号的網站(zhàn)作(zuò)爲證據提交二審法院。

證明其具有以不正當手段搶注的惡意

在二審開庭時我方強調了這家公司在申請(qǐng)“潤滑油、工(gōng)業用油”的“Carrier”商标前，是知曉開利公司銷售“Carrier”冷(lěng)凍油的情況的，因爲其在公司微博的官網上宣傳其是開利冷(lěng)凍油的國(guó)内代理(lǐ)商。這雖然無法主張代理(lǐ)商的關系，但(dàn)可(kě)以證明具有以不正當手段搶注的惡意。

以上的證據及主張均得(de)到了二審法院的認可(kě)，法院最終認定他(tā)人(rén)搶注的商标違反了《商标法》第三十二條的規定，而認定該商标應當被無效宣告。

從(cóng)這個案例可(kě)以看(kàn)到，在先使用證據的挖掘和收集，是一項非常細緻的工(gōng)作(zuò)，要帶着專業的敏感性，拿放(fàng)大(dà)鏡去(qù)發現并聚焦關鍵信息，以呈現給法官。