關于高額賠償計(jì)算方法的商标案例解讀(dú)
時間: 2020-07-24
北京康瑞律師(shī)事(shì)務所
許豔
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在損害賠償計(jì)算難、法定賠償普遍且判賠額較低的司法現狀下，有一些商标案件(jiàn)卻能突破法定賠償的最高限額而獲得(de)高額賠償。盡管這些案件(jiàn)的具體(tǐ)侵權情形不盡相(xiàng)同，但(dàn)高額賠償背後體(tǐ)現出被侵權商标具有較高的經濟價值，權利人(rén)因侵權行爲遭受了一定的損失；另一方面，侵權人(rén)主觀上試圖從(cóng)侵權行爲中謀取該商标所蘊含的商業利益，實際上獲得(de)了可(kě)觀的經濟利益。因而，盡管法定賠償的最高限額多次調整，在2019年(nián)4月23日(rì)對《商标法》的修訂中由300萬調高至500萬，但(dàn)在個别案件(jiàn)中因侵權行爲的嚴重性，法定賠償限額内的賠償難以平衡權利人(rén)受損與侵權人(rén)得(de)益的失調的關系。在當下加強保護知識産權力度，加大(dà)對惡意侵權、重複侵權等嚴重侵權行爲制裁力度的司法環境中，司法機(jī)關亦在積極地探索司法保護的舉措，對于當事(shì)人(rén)有充分(fēn)證據證明權利人(rén)的損失或者侵權人(rén)的獲利已經明顯高于法定賠償限額的，積極地探索在法定賠償限額以上進行裁量性賠償。下面則通過三個高額賠償案例，巴洛克木業公司訴浙江巴洛克公司“生(shēng)活家巴洛克”商标侵權及不正當競争案件(jiàn)[1]（以下簡稱巴洛克案件(jiàn)）、小米公司訴中山(shān)奔騰公司等“小米”商标侵權及不正當競争案件(jiàn)[2]（以下簡稱小米案件(jiàn)），以及廣州紅(hóng)日(rì)燃具公司訴廣東睿尚公司等“紅(hóng)日(rì)E家”商标侵權及不正當競争案件(jiàn)[3]（以下簡稱紅(hóng)日(rì)E家案件(jiàn)）的介紹及解讀(dú)，看(kàn)權利人(rén)主張及法院适用何種計(jì)算方法、如(rú)何在個案中實現法定賠償的突破，爲法官的裁量性賠償提供充分(fēn)的依據，從(cóng)而在維權中取得(de)良好的效果。在這些案件(jiàn)中，作(zuò)爲原告需要在兩個方面進行舉證，一方面是展示權利人(rén)經濟實力及涉案品牌具有良好的經濟效益，另一方面是證明因侵權行爲導緻的損失或侵權方獲利的證據。權利人(rén)企業強大(dà)的經濟背景或實力将助力于産品品牌的銷售及推廣，使商标得(de)以迅速且持續的發展，爲商标價值的提升提供了有力保障。當一個商标因推廣及其品質保障獲得(de)消費者的信賴時，則蘊含着巨大(dà)的商業價值，這也是招引來(lái)其他(tā)主體(tǐ)侵權、搭便車的原因。因此，權利人(rén)作(zuò)爲原告在三個訴訟案件(jiàn)中均提供了大(dà)量證明其商标具有較高影(yǐng)響力和經濟效益的證據，例如(rú)經濟情況說(shuō)明（審計(jì)報告等）、經銷合同、訂購(gòu)合同、代言宣傳和廣告宣傳、網絡宣傳、參加國(guó)内外展會的合同及獲獎的證明、榮譽證明及獎牌等，這些證據資料較完整及詳細地呈現出其所處行業的地位，及其品牌的經濟價值。在第一個方面證明的原告知名度上，三個案件(jiàn)的表現較爲一緻，充分(fēn)就(jiù)企業及商标的影(yǐng)響力予以舉證，但(dàn)在第二個方面的證明因侵權行爲的損失或侵權方的獲利的具體(tǐ)形式則有不同。這三個案例依據2013年(nián)修正的《商标法》第六十三條第一款的規定：“侵犯商标專用權的賠償數額，按照(zhào)權利人(rén)因被侵權所受到的實際損失确定；實際損失難以确定的，可(kě)以按照(zhào)侵權人(rén)因侵權所獲得(de)的利益确定；權利人(rén)的損失或者侵權人(rén)獲得(de)的利益難以确定的，參照(zhào)該商标許可(kě)使用費的倍數合理(lǐ)确定。對惡意侵犯商标專用權，情節嚴重的，可(kě)以在按照(zhào)上述方法确定數額的一倍以上三倍以下确定賠償數額。賠償數額應當包括權利人(rén)爲制止侵權行爲所支付的合理(lǐ)開支。”高額賠償與維權商标權利人(rén)的經濟體(tǐ)量和損失相(xiàng)匹配。上千萬的賠償，對于普通百姓是個天文數字，但(dàn)不一定能彌補權利人(rén)因此造成的損失（且不說(shuō)有些案件(jiàn)可(kě)能得(de)不到實際履行）。在巴洛克案件(jiàn)中，據權利人(rén)陳述，侵權行爲自(zì)2015年(nián)6月開始，至2015年(nián)12月半年(nián)時間，其銷售收入減少4343.54萬元，計(jì)434.354萬元利潤，按此方式計(jì)算至2016年(nián)年(nián)底，損失的利潤爲434.354萬元*3=1200多萬。并且，爲了應對侵權主體(tǐ)大(dà)規模的低價銷售給其經銷商帶來(lái)的沖擊，權利人(rén)于2015年(nián)11月5日(rì)和2016年(nián)3月15兩次降價，第一次降幅爲8-20元/平米，第二次降幅爲5-10元/平米，其因價格下降而損失的利潤就(jiù)已超過1000萬。可(kě)見(jiàn)，侵權行爲對權利人(rén)的經濟沖擊和影(yǐng)響是非常大(dà)的。在巴洛克案件(jiàn)中，法院在确定原告的損失方面考慮了因銷售流失而損失的利潤、因價格侵蝕而損失的利潤、未來(lái)損失的銷售利潤、商譽的損害和維權的合理(lǐ)費用支出，其中通過計(jì)算公式确定了原告因銷售流失而造成的損失範圍。因銷售流失而造成的損失，是指侵權行爲導緻原告巴洛克木業公司未能實現其原本能夠實現的銷售業務而損失的利潤。計(jì)算公式爲：損失的利潤=損失的銷售額*被侵權産品的淨利潤率。在淨利潤率的确定上，鑒于原告在案件(jiàn)中按照(zhào)10%的淨利潤率進行主張，遠(yuǎn)低于同行業同類企業，也低于其經銷商到庭陳述的數據，因而得(de)到了法院支持。故，原告巴洛克木業公司2015年(nián)銷售利潤實際損失的計(jì)算公式爲：2015年(nián)度比2014年(nián)度地闆内銷減少的銷售收入*10%的淨利潤率，即(4343.54萬元*10%)=434.354萬元。2016年(nián)被告的侵權範圍和時間比2015年(nián)更廣、更長，巴洛克木業公司在2016年(nián)的實際損失≥2015年(nián)的實際損失，即大(dà)于等于434.354萬元。因此，巴洛克木業公司在2015年(nián)至2016年(nián)因浙江巴洛克公司被訴侵權行爲所受到的因銷售量減少而損失的利潤至少爲868.708萬元。因侵權人(rén)惡意侵權且情節嚴重，法院對其适用加倍賠償。法院考慮了侵權人(rén)曾爲權利人(rén)的代工(gōng)商、無視行政部門(mén)的行政處罰以及侵權規模大(dà)、情節嚴重等因素，将賠償确定爲實際損失數額的2倍的賠償比例。鑒于巴洛克木業公司在本案中主張包含合理(lǐ)支出在内總計(jì)1000萬的損害賠償金額，遠(yuǎn)低于所确定的實際損失數額的2倍，因此法院對其主張予以全額支持。小米案件(jiàn)和紅(hóng)日(rì)E家案件(jiàn)則是通過計(jì)算被告獲利作(zuò)爲賠償的依據。在小米案件(jiàn)中，賠償金額确定的計(jì)算公式爲侵權産品的銷售額x侵權産品的毛利潤率。根據原告的主張，以侵權人(rén)店(diàn)鋪中商品評論數量作(zuò)爲銷售量進行統計(jì)，侵權人(rén)的店(diàn)鋪銷售被控侵權産品的銷售總額達6153888.8元，而一審法院向電商平台調取的數據顯示，侵權人(rén)在京東平台開設的旗艦店(diàn)銷售總額爲13836546.66元；在淘寶網開設的店(diàn)鋪銷售總額6499201.67元。将原告根據評論數量計(jì)算的結果與調取的數據對比可(kě)見(jiàn)，以評論數量計(jì)算的銷售量及銷售額并不準确，遠(yuǎn)低于實際的銷售量及銷售額，原因是部分(fēn)消費者在交易後未發表評論，故該部分(fēn)交易在店(diàn)鋪的評論中未能體(tǐ)現。由此可(kě)以推斷，以上店(diàn)鋪實際銷售被控侵權産品的總額超過76153888.8元，即使是隻加上該兩店(diàn)鋪的銷售數據差額，銷售總額也達83157636元。國(guó)内兩大(dà)電器上市公司的年(nián)度報告顯示，小家電行業的毛利率爲29.69%-37.01%。侵權人(rén)同爲生(shēng)産、銷售小家電的企業，其規模雖小于上市公司，但(dàn)其綜合成本應小于上市公司，故其利潤率應大(dà)于上市公司。以該兩上市公司小家電毛利率的中間數33.35%作(zuò)爲侵權人(rén)制造、銷售被控侵權産品的利潤率較爲公平合理(lǐ)，據此計(jì)算，其利潤爲27733071.6元。考慮到侵權人(rén)的侵權行爲具有極爲明顯的惡意，情節極爲惡劣，所造成的後果亦十分(fēn)嚴重，應當對其适用懲罰性賠償。按侵權行爲的侵權獲利數額的二倍計(jì)算，數額爲55466143.2元。根據原告提供的證據，按侵權人(rén)商标許可(kě)使用的許可(kě)使用費及合作(zuò)生(shēng)産、銷售産品的銷售額計(jì)算，僅作(zuò)爲商标許可(kě)方的利潤即超1000萬元，尚未考慮被控侵權産品銷售所獲利潤，該部分(fēn)應不低于商标許可(kě)方的利潤，兩者相(xiàng)加應與網店(diàn)銷售獲利相(xiàng)當。同樣按二倍計(jì)算，也超過原告要求賠償經濟損失的數額，故一審法院對原告要求的賠償經濟損失5000萬元的訴訟請(qǐng)求予以全額支持。該案在二審中，雖然二審法院對銷售額的計(jì)算數額與一審法院确定的有一定差别，但(dàn)二審按照(zhào)三倍懲罰倍數酌定本案損害賠償額，對一審判決确定的二倍懲罰倍數标準予以了适當調整。根據二審中的計(jì)算方式，銷售額爲61158213.3元，以33.35%的利潤率計(jì)算，侵權獲利額爲20396264.1元，按照(zhào)三倍計(jì)算爲6118892.4元，故一審判決對賠償5000萬元的判決被二審法院予以維持。
【案件(jiàn)三】：紅(hóng)日(rì)E家案件(jiàn)在“紅(hóng)日(rì)E家”商标案件(jiàn)中，一審法院未列出賠償金額的具體(tǐ)計(jì)算方式，主要是綜合了五個因素作(zuò)出酌定：第一，原告提供的證明表明其2016年(nián)江西、河北、陝西、河南(nán)、新疆五省區銷售額減少7074.1萬，法院予以釆納。第二，被告的侵權規模大(dà)，其自(zì)我宣傳稱銷量高。第三，侵權方有明顯的侵權惡意，在法院簽發了禁令後仍繼續組織實施侵權行爲，在庭審中還(hái)存在反悔行爲。第四，行業利潤率，原告提交的中國(guó)産業信息網發表的相(xiàng)關文章(zhāng)顯示廚電行業整體(tǐ)毛利率爲41%，法院認爲該數據具有重要參考價值。其中一個被告提交的數據顯示，其2017年(nián)主營業務收入29024537.66元，其中被訴産品收入25765391.03元換言之，被訴産品收入在其全部收入中的占比高達89%，足以證明該被告基本以侵權爲業。故在衡量該被告侵權獲利時，可(kě)以按照(zhào)其銷售利潤計(jì)算。第五，原告支付的廣告費。爲應對侵權，原告不僅在其官網發出嚴正聲明，還(hái)通過各種渠道(包括機(jī)場、中央人(rén)民(mín)廣播電台、高鐵車票、陝西衛視、知名網絡媒體(tǐ)等)投放(fàng)消除或抵消不良影(yǐng)響的廣告，加大(dà)對紅(hóng)日(rì)産品的宣傳力度。一審法院認爲，原告上述廣告行爲屬自(zì)助救濟行爲，具有必要性和合理(lǐ)性，其廣告費屬于侵權直接損失，理(lǐ)應獲得(de)賠償。原告當年(nián)廣告費總計(jì)1745萬元，法院予以全額支持。由于被告構成惡意侵權且情節嚴重，即便不考慮原告其他(tā)損失，僅以廣告費損失爲基礎适用三倍懲罰性賠償進行計(jì)算，所确定的賠償數額也已經超過5000萬元。綜合考慮上述因素，原告訴請(qǐng)被告睿尚公司賠償損失5000萬元依據充分(fēn)，一審法院予以全額支持。從(cóng)上面的案例可(kě)以看(kàn)出，高額賠償是根據具體(tǐ)案情的需要而作(zuò)出的，需要原告就(jiù)綜合案情作(zuò)出整體(tǐ)的策略及舉證。“法定賠償的最高限額并非不可(kě)突破，但(dàn)亦不可(kě)随意突破，在有确鑿證據證明損失或獲利超過法定賠償最高限額的情況下，法院才有可(kě)能突破此最高限額。”[4]在部分(fēn)高額賠償的案件(jiàn)中，網絡平台的銷售數據成爲侵權方銷售情況的直接依據。雖然基于被訴侵權行爲的隐蔽性，舉證難是知識産權侵權案件(jiàn)的特征之一，但(dàn)随着網絡技術(shù)及人(rén)們購(gòu)物習慣的發展，商家逐漸将實體(tǐ)店(diàn)鋪轉變爲網絡銷售平台，因此網絡平台銷售數據的留存爲權利人(rén)的取證提供了可(kě)能性及便利。如(rú)在小米案件(jiàn)中，權利人(rén)通過公開的方式收集到了平台上評論的數量，法院調取了侵權時間段内侵權方網絡平台上銷售的數據，這些成爲法院在法定賠償之上酌定裁量的直接依據。另外，除了上述提及的案件(jiàn)，在北京稻香村訴蘇州稻香村的“稻香村”及圖形商标侵權案件(jiàn)[5]中，法院調取了蘇州稻香村在天貓和京東兩個網絡平台的數據，平台上的銷售數據自(zì)2015年(nián)9月至2018年(nián)8月爲368826740元，參照(zhào)原告北京稻香村主張的銷售糕點類商品15%的利潤率，計(jì)算後可(kě)知即使按照(zhào)蘇州稻香村銷售涉案被訴侵權産品的利潤率10%計(jì)算，蘇州稻香村的利潤總額亦超過3000萬元，同時綜合考慮“稻香村”相(xiàng)關标識的顯著性和知名度、侵權行爲的主觀情節、銷售範圍、被訴侵權标識在侵權獲利中的貢獻度等因素，全額支持了北京稻香村3000萬元的賠償請(qǐng)求。在巴洛克案件(jiàn)中，侵權方曾是原告的代工(gōng)商，并且在法院簽發禁令的情況下仍不停止侵權行爲；小米案件(jiàn)中，侵權方模仿小米公司的多個商标，且銷售平台多達23家，一審法院主張适用二倍的賠償比例，二審法院改爲三倍賠償的比例；在紅(hóng)日(rì)E家案件(jiàn)中，主要侵權方經工(gōng)商處罰、法院的禁令後仍繼續侵權，法院适用了二倍的懲罰賠償。加倍的懲罰性的賠償不僅制止侵權人(rén)因其侵權行爲牟利，并且一定程度上超出了侵權人(rén)經濟承受能力，這體(tǐ)現了我國(guó)打擊嚴重侵權行爲的決心。這種決定在新修訂的《商标法》中有所體(tǐ)現，在2019年(nián)4月23日(rì)對《商标法》的修訂中，對惡意侵犯商标專用權，情節嚴重的，由最高三倍的賠償比例提高至五倍。這爲今後高額賠償提供了更高的标準。【1】二審案号爲(2017)蘇民(mín)終第1297号。 【2】二審案号爲 (2019)蘇民(mín)終1316号。【3】一審案号爲 (2017)粵73民(mín)初2239号。【4】徐卓斌，《用6個案例告訴你(nǐ)：如(rú)何在知産案件(jiàn)中獲得(de)高額賠償》，載于2015-07-09《知産力》，https://mp.weixin.qq.com/s/bBut0f_ghuy6c61-LaEDWg。 【5】一審案号爲（2015）京知民(mín)初字第1606号。
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