最近，遇有咨詢關于專利臨時保護之事(shì)宜，遂将有關法律規定及實踐進行簡單梳理(lǐ)，在此與大(dà)家分(fēn)享。

所謂專利“臨時保護”，可(kě)見(jiàn)于專利法第十三條之規定：“發明專利申請(qǐng)公布後，申請(qǐng)人(rén)可(kě)以要求實施其發明的單位或者個人(rén)支付适當的費用”。其是針對發明專利申請(qǐng)“早期公開，延遲審查”制度的配套規定，因在專利申請(qǐng)公布至授權這段時間，發明已經爲公衆所獲知，因此面臨可(kě)能被實施的風(fēng)險，而此時專利申請(qǐng)尚未授權，不能适用專利法第十一條有關專利權保護的規定，爲保護專利申請(qǐng)人(rén)的利益而給予發明在此“保護空白(bái)時間段”一定程度的“臨時保護”。因實用新型及外觀專利均爲授權後再公開，因此不存在臨時保護之規。

何時可(kě)以請(qǐng)求臨時保護？

雖然根據專利法的上述規定，專利申請(qǐng)人(rén)可(kě)以在發明專利申請(qǐng)公布後即告知發明實施者支付适當的使用費，但(dàn)實踐中實施者通常會以該專利申請(qǐng)尚未授權爲由而拒絕立即支付費用。考慮到公布後的發明專利申請(qǐng)審查結果并不必然是授權，如(rú)果審查結果導緻專利申請(qǐng)被駁回或者撤回，此時專利申請(qǐng)人(rén)若可(kě)以強制實施者支付費用顯然是缺乏充分(fēn)的理(lǐ)由的。專利法實施細則中對此進行了進一步規範，專利法實施細則第八十五條的規定，請(qǐng)求管理(lǐ)專利工(gōng)作(zuò)的部門(mén)調解“發明專利申請(qǐng)公布後專利授予前使用發明而未支付适當使用費的糾紛”，應當在專利權被授予之後。同理(lǐ)，專利申請(qǐng)人(rén)通過司法途徑要求使用費的支付也應在專利被授權之後。

因此，關于臨時保護期的使用費的糾紛，無論是請(qǐng)求管理(lǐ)專利工(gōng)作(zuò)的部門(mén)調解，還(hái)是到法院提起民(mín)事(shì)訴訟，均需要等到專利申請(qǐng)授權後才能夠進行。

專利申請(qǐng)授權後必然可(kě)以主張臨時保護嗎(ma)？

答案是否定的。

由于在專利申請(qǐng)授權之前，公衆對于授權後的權利要求的保護範圍不得(de)而知，而僅能夠依據公布時的保護範圍進行判斷，雖然大(dà)部分(fēn)發明專利申請(qǐng)在審查過程中授權時的範圍會小于等于申請(qǐng)公布時的保護範圍，但(dàn)也不排除存在授權專利保護範圍大(dà)于專利申請(qǐng)公布時保護範圍的情況，此時若給予專利權人(rén)以臨時保護期，顯然有悖于對公衆利益的信賴保護。雖然專利法中未就(jiù)此給出明确的規定，但(dàn)2016年(nián)實施的《最高人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)侵犯專利權糾紛案件(jiàn)應用法律若幹問(wèn)題的解釋（二）》 （以下簡稱“司法解釋二”）中對此給出了明确的規定，司法解釋二第十八條第二款規定：

發明專利申請(qǐng)公布時申請(qǐng)人(rén)請(qǐng)求保護的範圍與發明專利公告授權時的專利權保護範圍不一緻，被訴技術(shù)方案均落入上述兩種範圍的，人(rén)民(mín)法院應當認定被告在前款所稱期間内實施了該發明；被訴技術(shù)方案僅落入其中一種範圍的，人(rén)民(mín)法院應當認定被告在前款所稱期間内未實施該發明。

可(kě)見(jiàn)，隻有在他(tā)人(rén)實施的方案均落入公布的發明專利申請(qǐng)及授權後專利權的保護範圍時，才可(kě)以主張臨時保護。

臨時保護的訴由及保護程度

鑒于處于臨時保護期時，專利申請(qǐng)尚未獲得(de)授權，實施該發明不屬于專利侵權行爲，因此若提起民(mín)事(shì)訴訟請(qǐng)求的訴由應爲“發明專利臨時保護期使用費糾紛”而非“專利侵權糾紛”。

另外，因實施者并非專利侵權，顯然無法适用專利法第六十五條規定的專利侵權時侵權者應當承擔的賠償責任。對于臨時保護期的保護，目前專利法僅規定了申請(qǐng)人(rén)可(kě)以要求實施其發明的單位或者個人(rén)“支付适當的費用”。關于何爲适當費用，專利法未有其他(tā)詳細規定。對此，在司法解釋二中予以進一步釋明，司法解釋二第十八條第一款中規定：權利人(rén)依據專利法第十三條訴請(qǐng)在發明專利申請(qǐng)公布日(rì)至授權公告日(rì)期間實施該發明的單位或者個人(rén)支付适當費用的，人(rén)民(mín)法院可(kě)以參照(zhào)有關專利許可(kě)使用費合理(lǐ)确定。

實踐中很多案件(jiàn)的情況是并沒有許可(kě)使用費可(kě)供參照(zhào)。鑒于法律分(fēn)别規定了侵權損害賠償與臨時保護期的适當費用，多數法院目前在實踐中通常傾向于在不超過專利侵權賠償額度的情況下綜合考慮專利權的類型、實施發明的行爲性質和情節以及查明的事(shì)實等，參照(zhào)專利法第六十五條有關侵權賠償的規定處理(lǐ)（參見(jiàn)北京高院(2017)京民(mín)終55号 關于日(rì)本電産（東莞）有限公司與LG伊諾特有限公司發明專利臨時保護期使用費糾紛、侵害發明專利權糾紛二審民(mín)事(shì)判決書(shū)）。

另外，對于臨時保護期期間産生(shēng)的制造、銷售、進口行爲，其後續侵權與否的判斷标準在司法解釋二第十八條第二款中做出了明确的規定：“發明專利公告授權後，未經專利權人(rén)許可(kě)，爲生(shēng)産經營目的使用、許諾銷售、銷售在本條第一款所稱期間内已由他(tā)人(rén)制造、銷售、進口的産品，且該他(tā)人(rén)已支付或者書(shū)面承諾支付專利法第十三條規定的适當費用的，對于權利人(rén)關于上述使用、許諾銷售、銷售行爲侵犯專利權的主張，人(rén)民(mín)法院不予支持。”爲綜合平衡專利權人(rén)與公衆之間的利益，如(rú)實施者支付了臨時保護期内的适當費用，專利權人(rén)針對已支付費用産品或方法後續的使用、許諾銷售、銷售行爲不能再主張侵權。

以上隻是簡單梳理(lǐ)了發明專利臨時保護的相(xiàng)關實踐及規定，難免有不足及疏漏之處，還(hái)望同行讀(dú)者多多指正。