作(zuò)者：程曉羽

"那時候整個汴大(dà)附中有幾百個穆念慈，卻隻有一個楊康站(zhàn)在高高的頂樓記錄早操的成績。"--《此間的少年(nián)》江南(nán)

讀(dú)罷金庸的經典武俠，除了将其翻拍(pāi)成各版電影(yǐng)、電視劇(jù)，當今人(rén)們又多了一項向經典緻敬的特殊表現形式--同人(rén)。一方面，可(kě)以表達自(zì)己對經典作(zuò)品的喜愛和敬意，另一方面，又能滿足自(zì)己娛人(rén)娛己的需要。作(zuò)家江南(nán)就(jiù)利用了金庸武俠小說(shuō)中的上百個角色，創作(zuò)了一部校(xiào)園小說(shuō)--《此間的少年(nián)》并大(dà)獲成功。

然而，金庸先生(shēng)似乎不太認可(kě)這種借用行爲。正如(rú)在電影(yǐng)《功夫》中，周星馳借用了楊過和小龍女(nǚ)的名字，也是要提前獲得(de)其許可(kě)，并且支付相(xiàng)應的使用費的。因此，今年(nián)四月，在廣州天河區法院，金庸一紙訴狀将江南(nán)告上法庭。截止日(rì)前，該案件(jiàn)仍未審結。

"同人(rén)(doujin)"一詞源自(zì)日(rì)語，有兩層含義，一是"同一個人(rén)"，二是"志同道合的人(rén)"。具體(tǐ)來(lái)說(shuō)，包括小說(shuō)、漫畫(huà)、視頻在内，隻要是利用了原著中的人(rén)物形象、人(rén)物關系、故事(shì)情節或者背景，或者是現實中的知名人(rén)物的作(zuò)品，都(dōu)屬于同人(rén)作(zuò)品。有些概念直接将同人(rén)小說(shuō)（FAN FICTION）解釋爲同名人(rén)物小說(shuō)，但(dàn)實際上同人(rén)的概念要比它更加廣泛。 正因爲同人(rén)作(zuò)品在創作(zuò)的過程中，或多或少都(dōu)有對原著内容的借用，而目前我國(guó)著作(zuò)權法相(xiàng)關規定并未明确借用的數量和程度的标準，因此難免會有些同人(rén)作(zuò)品挂着緻敬的外衣，行侵權之實。本文将從(cóng)《此間》案着手，結合其他(tā)類似案例，探討(tǎo)著作(zuò)權語境下同人(rén)作(zuò)品的著作(zuò)權問(wèn)題。

一、相(xiàng)關法律概念和理(lǐ)論

首先，我們需要明确同人(rén)作(zuò)品的概念和體(tǐ)系歸屬。

前文已經闡述，所有利用原著作(zuò)品中的創作(zuò)元素進行二次創作(zuò)的作(zuò)品都(dōu)是同人(rén)作(zuò)品。但(dàn)同人(rén)作(zuò)品不同于改編作(zuò)品。著作(zuò)權法意義上的改編行爲，指的是改變作(zuò)品的表現形式，但(dàn)不改變作(zuò)品的基本内容和核心價值的行爲。 比如(rú)，将《射雕英雄傳》小說(shuō)改編成電視劇(jù)，電視劇(jù)的故事(shì)情節都(dōu)是以原著爲藍本，隻是某些細節可(kě)能會因爲創作(zuò)團隊和制作(zuò)技術(shù)的不同而有所改變。未經授權并支付費用的改編行爲爲著作(zuò)權侵權。

然而，在著作(zuò)權體(tǐ)系當中，通說(shuō)認爲同人(rén)作(zuò)品應當屬于合理(lǐ)使用中的"轉換性使用"。王遷教授曾在其論著中，對轉換性使用作(zuò)出如(rú)下界定：對原作(zuò)的使用并非爲了再現原作(zuò)本身(shēn)的藝術(shù)價值，而是爲了創作(zuò)出新的價值和内容，即具有創益性。 常見(jiàn)的轉換性使用有戲仿、諷刺等。因此，這是不是就(jiù)意味着《此間》一書(shū)也屬于對金庸原著的合理(lǐ)使用？《此間》到底有沒有侵權？

二、《此間》對金庸小說(shuō)人(rén)物的使用是否屬于合理(lǐ)使用？

1. 人(rén)物形象創作(zuò)元素的法律性質認定

在討(tǎo)論以上問(wèn)題之前，我們需要先解決一個前置性問(wèn)題：人(rén)物形象等創作(zuò)元素是不是著作(zuò)權法保護的客體(tǐ)？也就(jiù)是討(tǎo)論人(rén)物形象屬于思想還(hái)是表達。

在《鬼吹燈》案中，天下霸唱将其創作(zuò)的《鬼吹燈》系列小說(shuō)的著作(zuò)财産權及續寫權轉移給了玄霆公司，然後又以相(xiàng)同的人(rén)物和故事(shì)背景創作(zuò)了《摸金校(xiào)尉》系列，并授權相(xiàng)關電影(yǐng)的制作(zuò)。玄霆公司認爲，《摸金校(xiào)尉》大(dà)量使用了《鬼吹燈》中的獨創性要素，侵犯了其所享有的演繹權。法院最終認定，人(rén)物形象、盜墓規矩和禁忌等并非故事(shì)情節，屬于思想範疇，不受著作(zuò)權法保護。 雖然該案中涉及的作(zuò)品均爲作(zuò)者本人(rén)創作(zuò)，并非典型的同人(rén)作(zuò)品。但(dàn)是，法院對人(rén)物形象等創作(zuò)元素的定性，可(kě)以爲我們提供參考。

此外，從(cóng)符号學的角度出發，我們也能有所啓迪。在不同的小說(shuō)環境和背景中，人(rén)物隻是作(zuò)者創作(zuò)故事(shì)情節的線索和工(gōng)具，脫離(lí)了具體(tǐ)的人(rén)物名字，故事(shì)情節依舊能夠繼續。用河北大(dà)學政法學院宋慧獻教授的話(huà)說(shuō)，在《此間》和金庸原著小說(shuō)中，此郭靖非彼郭靖，相(xiàng)同的名字被賦予了不同的故事(shì)情節，談不上實質相(xiàng)似。 人(rén)物其本身(shēn)的意義離(lí)不開故事(shì)情節，而故事(shì)情節又離(lí)不開人(rén)物進行發展。脫離(lí)了金庸原著的郭靖到底還(hái)是不是原來(lái)的郭靖，還(hái)是隻是一個空殼，這一點值得(de)深思。

2. 《此間》對金庸小說(shuō)人(rén)物的使用是否構成合理(lǐ)使用？

依據著作(zuò)權理(lǐ)論，合理(lǐ)使用是指不需經過作(zuò)者同意，也不需向作(zuò)者支付報酬的使用作(zuò)品的形式，是對著作(zuò)權權利的限制。除了我國(guó)《著作(zuò)權法》第二十二條例舉的合理(lǐ)使用的情形之外，其他(tā)情形是否構成合理(lǐ)使用，一般是通過2011年(nián)《最高人(rén)民(mín)法院關于充分(fēn)發揮知識産權審判職能作(zuò)用推動社會主義文化大(dà)發展大(dà)繁榮和促進經濟自(zì)主協調發展若幹問(wèn)題的意見(jiàn)》第八條所規定的"四要素測試法"來(lái)進行判斷。該方法源自(zì)美國(guó)1976年(nián)著作(zuò)權法第107條，具體(tǐ)是指判定使用行爲是否構成合理(lǐ)使用需要考慮以下因素：使用行爲的性質和目的、被使用作(zuò)品的性質、被使用部分(fēn)的數量和質量以及使用行爲是否産生(shēng)了市場替代性。這四個因素當中有主次之分(fēn)，在個案當中需要具體(tǐ)情況具體(tǐ)分(fēn)析。接下來(lái)，本文将适用該方法進行探討(tǎo)：

1）使用行爲的性質和目的

合理(lǐ)使用制度的立法目的爲促進文化傳播和表達自(zì)由。

一般來(lái)說(shuō)，合理(lǐ)使用行爲應當是非商業性，或者說(shuō)非盈利性的使用行爲。如(rú)果對一項作(zuò)品的使用給使用者帶來(lái)了利益，但(dàn)卻不向其素材來(lái)源的作(zuò)者支付費用，就(jiù)不應當稱之爲合理(lǐ)使用。然而，在美國(guó)司法實踐中，就(jiù)曾經産生(shēng)了例外的判決。該判決針對的是諷刺這一轉換性使用行爲。法官認爲，諷刺行爲一方面能夠産生(shēng)和原作(zuò)品完全不同的内容，另一方面又離(lí)不開對原作(zuò)的使用，即使諷刺行爲産生(shēng)了盈利，也不應當被認定爲侵權。 使用行爲是否合理(lǐ)的性質判斷核心不在其是否具有商業性，而應當是是否給原作(zuò)造成了損害。

在這一點上看(kàn)，《此間》雖然屬于商業性使用行爲，但(dàn)是未對金庸的原著銷售造成影(yǐng)響。

2）被使用作(zuò)品的性質

這一點的核心問(wèn)題是被使用作(zuò)品的創作(zuò)高度。就(jiù)金庸原著小說(shuō)而言，作(zuò)爲武俠小說(shuō)，使用公有領域中的創作(zuò)元素較少，原創元素較多，創作(zuò)高度整體(tǐ)較高。

但(dàn)是，《此間》對其原著的使用，僅限于人(rén)物形象，至多部分(fēn)人(rén)物關系。而人(rén)物形象和人(rén)物關系，在任何小說(shuō)中都(dōu)是存在的。人(rén)物形象和人(rén)物關系與作(zuò)品本身(shēn)的創作(zuò)高度沒有任何關系。不能因爲原著創作(zuò)高度高，就(jiù)認定其小說(shuō)人(rén)物更加重要。

3）被使用部分(fēn)的數量和質量

如(rú)前所述，《此間》僅使用了人(rén)物形象和人(rén)物關系。在金庸的原著中，所占的比例顯然不高，不會因爲大(dà)量使用原著内容而被認定構成實質相(xiàng)似。我們可(kě)以參考《星辰變後傳》案的案情對這一點作(zuò)出進一步解釋。

"《星辰變後傳》的創作(zuò)背景爲："我吃(chī)西紅(hóng)柿"創作(zuò)的《星辰變》在起點中文網上發表後深受廣大(dà)網友的喜愛，在該部作(zuò)品創作(zuò)終結後，書(shū)生(shēng)網絡公司委托寇彬、李亞鵬以筆名"不吃(chī)西紅(hóng)柿"創作(zuò)了《星辰變後傳》。該兩位作(zuò)者采用與《星辰變》作(zuò)者相(xiàng)似的筆名，并在創作(zuò)時沿用《星辰變》中的人(rén)物、情節、環境等要素，這種創作(zuò)方式會使讀(dú)者誤認爲《星辰變後傳》與《星辰變》之間存在關聯，其目的在于借助《星辰變》在網絡上積累的人(rén)氣，吸引那些喜愛《星辰變》的讀(dú)者去(qù)關注《星辰變後傳》。"

在該案中，除了人(rén)物形象之外，《星辰變後傳》的情節、環境，乃至作(zuò)者的筆名"不吃(chī)西紅(hóng)柿"和作(zuò)品名，都(dōu)是照(zhào)着"我吃(chī)西紅(hóng)柿"《星辰變》的原著模仿而來(lái)的。尤其是筆名和後傳之名，明顯表現出誘使讀(dú)者産生(shēng)一系列聯想的目的。具有模仿和搭便車的惡意。

與之對應，在《此間》中，人(rén)物形象及其部分(fēn)關系的确能在讀(dú)者閱讀(dú)之初起到一定的吸引作(zuò)用，但(dàn)是由于故事(shì)類型、故事(shì)背景和具體(tǐ)情節的極大(dà)差異，如(rú)果其故事(shì)本身(shēn)沒有達到一定的創作(zuò)水平，即使搭了金庸小說(shuō)的便車，也不會被再版三次。也就(jiù)是說(shuō)，《此間》故事(shì)本身(shēn)的魅力才是其獲得(de)成功的根本原因。

4）市場替代性

作(zuò)爲認定合理(lǐ)使用的最重要的因素，對原著産生(shēng)的市場替代性的損害必須是客觀存在的，并且必須達到一定程度。 這種替代性具體(tǐ)表現爲将原著市場進行分(fēn)流，把原先會去(qù)閱讀(dú)原著的讀(dú)者變成同人(rén)作(zuò)品自(zì)己的讀(dú)者。

從(cóng)作(zuò)品類型來(lái)看(kàn)，《此間》爲校(xiào)園小說(shuō)，與金庸原著的武俠相(xiàng)差甚遠(yuǎn)。二者在圖書(shū)市場上的分(fēn)類沒有任何重疊的可(kě)能性。因此，綜合來(lái)看(kàn)，《此間》符合合理(lǐ)使用的四個要素，屬于合理(lǐ)使用中的"轉換性使用"。

三、小結

最後，我們不得(de)不承認，即使《此間》沒有在著作(zuò)權法層面上構成侵權，但(dàn)是确實是借了金庸小說(shuō)人(rén)物的魅力，其對讀(dú)者的吸引很大(dà)程度上依賴了這些人(rén)物，他(tā)們的存在使得(de)《此間》不同于其他(tā)校(xiào)園小說(shuō)。那麽，是不是可(kě)以适用反不正當競争法中關于虛拟人(rén)物形象權的規定，爲所有像金庸先生(shēng)一樣的原著作(zuò)者提供請(qǐng)求權基礎呢(ne)？金庸小說(shuō)及其人(rén)物之間的聯系，是否可(kě)以類比商标、商品和商譽之間的聯系呢(ne)？我們可(kě)以展開聯想，也敬請(qǐng)期待《此間》案的最終判決結果。